[引言]
刑罚是伴随着私有制产生、阶级产生而成的一种社会现象，是对犯罪这一血腥、贪婪、肮脏的反社会行为的必然选择。在我们努力发展经济、提高人民生活水平的同时，犯罪这一社会问题也在严重困扰着我们，为社会发展、为人民的内心安全蒙上一层阴影。尤其近年来黑社会犯罪、青少年犯罪等问题呈上升趋势，我们不禁发问：为什么那些“数进宫”、刑满释放分子屡教不改？为什么当减刑、缓刑、假释这些刑罚制度努力发挥改造感化犯罪分子的作用的同时，依旧有许多再犯，甚至变本加厉？这就涉及我国刑罚制度的立法司法运行及执行效果，还有特殊预防（刑罚个别化）这一刑罚功能的实现问题。
一、刑罚之本义以及刑罚个别化的提出
什么是刑罚？哲学家和法学家们长期苦思冥想，但始终都没有统一的答案。对于刑罚范畴，不同历史时期，人们有着不同的理解，刑罚制度和刑罚理论因而也就存在着巨大的差异，甚至于根本的对立。在这里我们将“刑罚”简单定义为：刑法规定的由法院通过刑事诉讼程序，依法决定对犯罪人适用的严厉制裁，用以表达国家和社会对于犯罪行为和犯罪行为人的否定评价和谴责。刑罚的根本属性是惩罚和教育。刑罚本身的制定、内容、执行形式、执行机关、执行程序极具严威，体现了国家对犯罪人及犯罪行为的谴责与否定性评价，而且刑罚本身带给罪犯身心的痛苦也不言而喻。故惩罚性是刑罚的首推属性。但随着人类文明的发展，人们认识到惩罚罪犯并非刑罚的唯一目的。古希腊哲学家普罗塔哥拉就曾提出：“谁要是以理智来处罚一个人，那不是为了他所犯的不法，因为并不能由于处罚而使已发生的事情不发生。刑罚应该为着未来而处罚，因此，再不会有其他的人，或被处罚者本人，再犯同样的不法行为。”可见，刑罚对已然犯罪之人是惩罚、改造、感化的教育，对未然犯罪之人是威慑、警戒的教育，都为实现消除犯罪的目的。随着刑罚人道化，刑罚个别化的提出与完善，刑法学者更将刑罚触角从犯罪行为本身转移到犯罪人本身，刑罚的教育性也更具有现代意义。
二、刑罚的目的
刑罚的目的是什么？贝卡利亚首先作了言简意赅地概括：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。边沁用功利主义第一次系统阐述了这一刑法目的观，他说：“人们视犯罪为社会疾病，将预防和矫正作为补救的方法。”并将补救方法分为四种类型：预防方法、遏制方法、补偿方法、刑罚方法。接着，边沁就四种补救方法论述道：“预防方法是指有助于防止犯罪的措施。可以分为两种形式：直接方法，及时而具体的使用于某种犯罪，间接方法，在于一般地预防所有的犯罪。”
1、刑罚的目的就是为了预防犯罪，预防犯罪包括两个方面，即特殊预防和一般预防。这也是我国刑法学界的通说。
一般预防，就是预防社会上的没有犯罪的人实施犯罪行为。具体来说，一般预防是指通过在刑法中规定犯罪应当受到惩罚以及对犯罪分子适用刑罚、威慑、警戒、教育社会上所有的人，防止人们走上犯罪道路。一般预防主要针对潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民，它主要通过对已然犯罪人适用刑罚，发挥其威慑、鉴别、补偿、安抚、鼓励功能，震慑社会上的不稳定分子，安抚被害人，教育其他守法者，从而防止犯罪的发生，一句话，防止初犯。
特殊预防就是预防犯罪人重新实施犯罪行为，即通过对犯罪分子适用刑罚，剥夺他们继续犯罪的条件，并将其改造成为守法的公民，不再重新犯罪。特殊预防的对象只能是实施了犯罪行为的人。
2、特殊预防的意义及实现方式
“应受刑罚惩罚的是犯罪，而惩罚的是犯罪人”，刑罚不仅是用来否定和谴责犯罪人的。刑罚因存在犯罪而适用，但是，对于犯罪的惩罚最终要落到犯罪人身上。这句格言原则性的表达了犯罪、刑罚和犯罪人三者之间的复杂关系。刑罚惩罚犯罪人，意味着一种消除。犯罪一旦实施，作为一种已经发生的事实，是不可能被消除的，能够被消除的只能是实施过犯罪的人。刑罚最初产生以肉刑、生命刑为主要排除方法，“以牙还牙，以眼还眼”，或者永远的放逐与世隔离，以此来达到刑罚目的。到了近代，随着人类文明的发展，人的价值逐渐提升，犯罪者的价值也逐渐受到重视。到了现代，刑罚更是被赋予使罪犯重返社会的目的和教育改造的功能，刑罚应当具有教育改造罪犯的作用，使其改过自新，从而消除犯罪人再犯罪的危险，成为一种人道主义的消除。这也是刑罚个别化的意义！
特殊预防的实现方式或者说基本内容主要包括以下两方面：
（１）其一，永远地或者在特定的期限内剥夺犯罪分子继续实施犯罪行为的条件，排除犯罪人再次侵害社会的可能。犯罪是危害社会的行为，刑罚作为对付犯罪的一种自卫手段所要求达到的直接结果必然是及时剥夺犯罪分子继续犯罪的条件，排除犯罪人再次对社会构成直接危害的危险。对罪行极其严重的犯罪人实行死刑――死人当然不会再犯罪。自由刑、财产刑使犯罪人不能至少难以再次实施犯罪行为。用自由刑将犯罪人与社会隔离，即使那些特殊犯罪－－脱逃、狱内犯罪等也是十分困难的。特殊预防这一目的是最低层次的、暂时性的,也是最直接最容易达到的――只要对犯罪人判处并适用刑罚，这一目的就可达到或基本达到。但是特殊预防目的不能仅仅以此为内容，因为即使通过适用刑罚达到这一目的，其保护社会的作用并不能持久，当刑罚执行完毕的时候特别是当罪犯重新走出监狱的时候，这一目的实现也就失去了其前提。所以隔离犯罪人是刑罚特殊预防目的内容的消极方面。
（２）特殊预防的另一个更重要的内容是通过适用刑罚，把犯罪分子改造成为守法公民，不致再危害社会。这种改造是在惩罚的前提下强制进行的。实现这一目的主要通过刑罚的特别威慑和对犯罪分子人格、心理、行为的改造，以消除其人身危险性，主要是对犯罪人思想的矫正，因为犯罪客观危害已经造成难以挽回，而犯罪人的犯罪心理是可变的，这就需要针对其特殊心理予以对症解决。这一点，也得到了生物学的确凿证明。前苏联著名生物学家巴甫洛夫指出：“用我的方法研究高级神经活动，经常得到的最主要的最强烈的印象，就是这种活动的高度可塑性及其强大的可变性；任何东西不是不变的，不可影响的。只要有相应的条件，一切总是可以达到的，并且向好的方面转化。”巴甫洛夫的研究成果从生物学的角度证明了人的心理结构的可改变性，从而为改造矫治犯罪分子提供了科学的依据。这是特殊预防所追求的最主要和最重要的目的，也是预防犯罪最显著最有效的途径，是特殊预防目的的内容的积极方面。
3、 刑罚制度的涵义
刑罚制度是刑罚的具体运用，故其本旨包含着刑罚的属性和功能，也应力求实现刑罚的惩罚性和教育性。刑罚制度，笔者认为，是由刑法规定的，由立法、司法及执行机关，在对犯罪人犯罪事实进行调查核实，根据刑法定罪量刑及执行刑罚的过程中，为达到惩罚、改造、感化、教育犯罪人，不再危害社会，早日回归社会的目的而设立的一系列政策、措施、方法的制度化有机结合，是科学完整的体系。究其制度内容，应包含以下三部分：
（１）刑罚体系，也是刑罚制度的立法规范体现。统观世界各国刑罚体系，不外乎是在刑法规定下对刑罚方法按照一定次序、原则进行系统科学排列的总和。包括主刑和附加刑。即生命刑、自由刑、财产刑、资格刑。此外还有作为刑罚补充和辅助的针对有可能危害社会但无责任能力人，限制责任能力人以及特定具有危险性格的行为人的保安处分措施。[5]我国现行刑法规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产以及针对犯罪外国人的驱逐出境。我国没有保安处分一说，只有非刑罚处理方法，包括赔偿损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、行政处罚处分等。原则上不属于刑罚体系，仅作为补充对犯罪人或有犯罪危险但又不适于刑罚惩罚的人适用。[6]在这里将刑罚体系归入刑罚制度，我考虑有以下原因：其一，罪刑法定原则的需要。刑罚体系是刑罚制度执行的基础和前提，是刑罚制度发挥作用的依据。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，刑罚体系关于犯什么罪处什么样的刑罚的硬性规范与刑罚制度之实现预防犯罪的目的，改造、感化罪犯的软性规范共同构成了刑罚的本质。其二，刑罚体系是刑罚惩罚性的集中体现，与刑罚制度中的量刑、处遇制度相统一，后者体现刑罚的教育性更多。将刑罚体系归入刑罚制度有其必要性。
（２）刑罚量刑制度。量刑就是人民法院在查明犯罪事实的基础上，依法决定对犯罪分子是否判刑，以及判处什么刑罚。正确量刑，是实现刑罚目的的保证。我国刑罚的目的，是通过惩罚教育犯罪分子，防止其再次犯罪，并通过对犯罪分子适用刑罚，警戒社会上那些有犯罪可能性的危险分子，防止他们以身试法，走向犯罪的歧途。刑罚的这一目的，是通过人民法院的量刑活动来实现的。也就是说，只有正确量刑才能使犯罪分子真正得到教育和改造，并使社会上的危险分子受到威慑。否则，量刑不当，无辜者被判处了刑罚，该轻判的没有轻判，不讲究区别对待，不仅不能使罪犯真正认罪服判，甚至还会增加其对社会的抵触情绪，铤而走险，继续犯罪；反之，应判的不判，该重判的却轻判，不仅使犯罪人得不到应有的教训，甚至会有恃无恐，产生再次犯罪的邪念。总之，轻罪重判不足以服人，重罪轻判又不足以戒人，量刑不当，便达不到我国刑罚的目的。[7]我国现行刑法规定的刑罚量刑制度有量刑情节和量刑制度之分。[8]量刑情节又分为法定量刑情节和酌定量刑情节，前者包括可以从宽处罚情节、应当从宽处罚情节、应当从重处罚情节，后者酌定量刑情节则依据犯罪手段、侵害对象、损害结果、时间地点、犯罪动机、罪后态度、犯罪人一贯表现来审判裁量。刑罚裁量制度则是形成制度化、规范化的量刑情节，主要包括累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度，这些量刑情节及裁量制度有利于矫正犯罪心理研究和改造罪犯特殊预防，我们将在后文中另述。
（３）刑罚执行制度。刑罚执行是指有行刑权的司法机关依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。[9]刑罚执行大体包括刑法上的行刑，即判决；刑事诉讼法中的行刑，即程序上的判决，本文所指刑罚执行仅指对犯罪人所犯罪行的惩罚改造教育过程，具体指主刑和附加刑的执行。我国刑法规定，监狱执行有期徒刑、无期徒刑和死缓，其他刑罚如死刑、罚金、没收财产由人民法院执行，管制、拘役和剥夺政治权利由公安机关执行。刑罚执行对定罪量刑等司法活动具有一定的从属性，是二者的司法延伸。但刑罚执行意义重大。它是人民法院刑事判决的刑罚化，不仅消极的执行刑罚，实现刑罚的惩罚性与警戒性目的，而且通过对犯罪分子执行各种刑罚，将其改造成为新人，消除其人身危险性，实现了刑罚的一般预防与特殊预防的双重目的。此外，行刑过程中可以根据犯罪人的悔改和立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整，体现了其对定罪量刑的相对独立的制约作用，也是刑罚个别化的具体运用环节，对罪犯的改造、回归社会，不再危害社会具有重要意义。刑罚执行制度主要有减刑制度、假释制度。关于缓刑是量刑制度还是执行制度，理论上将其归为前者，因为缓刑是在宣判时根据罪犯的犯罪情节和悔罪表现认定其不致再危害社会而予以同时宣告的，不涉及执行过程。至于死缓，它不是一种独立的刑种，而是暂缓执行死刑的一种制度，应属于刑罚执行的特例。
三、罪行相适应原则与刑罚个别化
1、罪行相适应原则的蕴涵
我国1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一规定具体而明确地体现了罪刑相适应原则的精髓。其基本含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重责重罚、轻罪轻责轻罚、罪责刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看到犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危害性，把握罪行和罪犯各方面因素综合考虑其对社会的危害程度，最终确定其应承担的刑事责任大小，适用相应轻重的刑罚。从上述含义可以看出，刑罚的轻重不仅要与犯罪分子所犯罪行相适应，而且也要与犯罪分子应承担的刑事责任相适应，这两层含义在刑事活动中在不同层面予以体现。
2、刑法个别化对量刑的要求
定罪与量刑是刑事审判活动的两个基本环节，定罪是否准确固然重要，量刑是否罪刑相适应也具有同等重要的意义，两者不可偏废。因为犯罪行为的社会危害性是客观的，必然要求刑罚的社会正义效应，也即报应理论；而刑罚的最终目的，即特殊预防，改造犯罪的人未社会守法公民，要求刑罚个别化，刑罚也应与犯罪人的人身危险性相适应，因此，最关键的是如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度。
（1）刑罚与犯罪的社会危害性相适应，是人们公平正义意识的要求，但是公平正义观念的具体内容会随着社会历史的变化而变化。现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计算公式或单位，犯罪的恶与某一等级的刑罚之间，还不能证明有数学上的必然联系，企图在无限的犯罪与有限的刑罚之间寻求一一对应的相当关系，则是徒劳无益的。所以，这种相适应只能是一个相对的要求，应以同时代的一般人的平均价值观念为标准判断二者是否相适应，而没有绝对具体标准。然就具体内容而言，刑罚与犯罪的社会危害性相适应主要应有两个要求：一是刑罚与犯罪性质相适应。不同的犯罪性质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁人才流动权益的锋芒所向不同，从而表明各该犯罪具有不同的社会危害性，进而决定刑事责任的轻重的不同。如危害国家安全罪重于一般刑事犯罪，绑架罪重于非法拘禁罪。二是刑罚与犯罪情节相适应。性质相同的犯罪，其危害程度也颇不一样，这是因为各种犯罪情节的不同。犯罪情节能反映主客观方面的情状或深度，真实体现形形色色的具体案件的社会危害程度。总而言之，在目前的认识能力与技术水平上，我们只能要求重罪重判、轻罪轻判，罚当其罪，不允许轻罪重刑或重罪轻刑。
（2）我们已知道，犯罪与刑罚相适应具有相对性，把罪刑相适应原则拘泥于重罪重判、轻罪轻判显然是不全面的。刑罚固然要回顾已然的犯罪，也还须前瞻未然的犯罪。原因在于犯罪人通过犯罪行为表现了自己的人身危险性，而且都有再犯的可能。由于每个人的主观恶性不同，故刑罚个别化原则就成了必然的选择。刑罚的裁量，根据犯罪人的再犯可能性大小，结合其他主客观因素，确定对犯罪人的具体刑罚，是实现特殊预防的十分重要的一个步骤。为了实现特殊预防，对犯罪人判处的刑罚必须适当。根据犯罪心理学的原理，罪刑相当时，犯罪人经过教育，一般或迟或早总会觉得承受刑罚是对所犯罪行给社会造成危害的必要补偿。恰当的刑罚能减轻犯罪者的自责感，使其由于犯罪造成的情绪紧张得到缓和，恢复原有的心理平衡，因而在执行刑罚投入劳动改造的过程中，能够以正常人的心理状态，冷静的思考问题。但是，犯罪人预测刑期往往较实际判决为低，因此，在判决宣告后，通常会产生不满情绪，需要通过教育，帮助他们认识判决的正确性，如果刑罚不适当，则不利于特殊预防的实现。刑罚畸重，犯罪人难以接受，产生强烈的反感、抵触情绪，投入劳改后仍然不服判决，甚至沉浸在永无止境的申诉当中，根本不能开展正常的劳动改造。刑罚畸轻，则犯罪人思想上触动不大，视法律如儿戏，没有感受到刑罚的威慑力，难以防止将来再次以身试法。
因此，在量刑过程中，法官应考虑和综合评定刑事案件的全部情节[16]：（1）犯罪行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点等。（2）对犯罪行为实际造成的现实损害或损害的危险的性质与程度。（3）主观罪责既是犯罪故意或过失的程度。（4）犯罪动机的性质与特点。然后考虑犯罪人情节：（1）犯罪的主观与客观原因记忆犯罪人的自然特点（年龄性别等）（2）犯罪人的一贯表现，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活所表现出来的性格、气质、能力特点。（3）犯罪过程中和犯罪之后所表现出来的个人品行与心理特点。（4）犯罪人所处的个人、家庭和社会环境。查清这些情节就为裁决个别化提供了前提条件。原则上，在犯罪行为的社会危害性和程度基本相同的情况下，对少年犯、老年犯、女犯、偶犯、初犯、认罪悔罪态度较好的，犯罪客观原因较大的等，可以从轻、减轻或免除处罚，对于累犯、惯犯、一贯表现恶劣的、劳教人员解教后实施犯罪的，应当从重处罚。
3、罪行相适应原则与刑罚个别化的关系
由于在刑罚目的观上的报应与预防的对立、在法律内在价值上的公正与功利的矛盾、在刑罚适用视角上的行为中心与行为人中心的分歧、在刑罚裁量上的客观与主观主义的鸿沟，导致了罪刑相适应原则与刑罚个别化原则的统一是对立的辩证的。当两者发生冲突时，就法律价值而言，公正是它的生命，只有在公正性的前提下去追求法律的功利和效益才是合理公正的。要公正与冲突具有不可调和的绝对情况下，法律只能舍弃功利性的规定而服从公正性的规定，公正要限制功利。就刑罚而言，罪刑相适应体现的报应由于蕴涵着刑罚的公正性而属于主导地位，而刑罚个别化侧重的预防由于蕴涵着刑罚的功利性而属于从属地位。罪刑相适应所反映的刑罚公正合理性乃是整个罪刑关系的基础，是第一位的，刑罚个别化只有在罪刑相适应的前提下才具有生命力。只是由于罪刑相适应所关注的是犯罪人实施犯罪行为时的心理态度及犯罪行为本身，客观上无法涉及犯罪人的犯前及犯后的一系列情况，因而才需要补充刑罚个别化的内容。离开了罪刑相适应，必然导致整个罪刑关系的彻底毁灭。
综上所述，人类进入到现代文明社会，决定了孤立任何一种目的和价值都不能充分满足社会的需要。报应与预防、公正与功利在各自层面上揭示了人们对刑罚作用的不同需求，刑罚以惩罚犯罪为必需，刑罚以预防犯罪为必要。理性选择双方的合理内核，既可避免罪与刑绝对的相适应，也可避免无根据的滥用刑罚侵犯人权。以犯罪的社会危害性及其程序为基础，以犯罪人的人身危险性及改造难易程度作为量刑的调节因素，科学地分配两者的影响力和决定力，合理地确定犯罪人的刑罚。只有这样，罪与刑的关系才能达到本质意义上的真正的相适应，才能使罪刑关系合理化、公正化，也使刑罚的个别化更利于操作，达到改造罪犯，消除再犯的特殊预防功能，构建一个公平、合理、有序的和谐社会！
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山西黄河律师事务所 王景春