[摘 要] 公司与控股股东关联交易作为在关联方之间进行的特殊交易方式，是资源有效配置的重要途径，公司与控股股东关联交易本是一种中性交易行为，但是在交易过程中，采用在关联方之间以非市场价格进行交易，损害了公平的交易秩序和充分竞争的理念，使相关利益主体遭受重大损失。目前对公司与控股股东不公平关联交易中的中小股东和债权人的权益保护问题给予了高度的关注，并极力要求对公司与控股股东关联交易进行规制。本文从公司与控股股东关联交易的预防机制、监督机制、救济机制方面对公司与控股股东关联交易的规范方式进行简单的探讨。
[关 键 词] 控股股东；关联交易；规范方式
一、公司与控股股东关联交易产生不公平的体制根源。
公司与控股股东关联交易产生不公平的原因是多种多样的，国内公司治理水平不高，信用机制缺乏和市场发展不足的现实背景，以及关联交易的交易定价和条件具有较大的主观性和任意性，容易造成不同形式的利益转移。以下简要论及主要的体制根源。
1、公司与控股股东关联交易存在利益冲突。
在公司与控股股东关联交易中，控股股东一方面是公司的股东，另一方面直接与公司交易或间接对公司交易存在利害关系。在法律上对公司经营管理事务有控制力的控股股东，负有对公司以及全体股东的忠诚义务，在具体的关联交易中，是超越公司利益以促进自身利益，还是履行只为公司寻求最大利益的忠实义务，或是将部分股东的利益置于另一部分股东利益之上，还是作出相反的利益选择，控股股东面临着利益冲突问题。公司与控股股东关联交易不公平产生的前提是控股股东与公司之间存在一定程度的利益冲突。在这样的情况下，控股股东就会优先考虑自己的利益。[1]
2、资本多数决原则的滥用。
资本多数决原则，是指在股东大会上，股东按其所持有股份对公司重大事项行使表决权，经代表多数表决权的股东通过，即能形成决议的一种议事方式。根据资本多数决原则，股东具有的表决权与其所持股份成正比，同股具有相等的表决权，股东持股越多，表决权越大，公司的事务最终由拥有多数资本的控股股东决定。
股东对公司投资越大，其股份就越多，当然承担的风险也就越大，所以必须要求有更多的发言权，这是经济规律的必然要求。资本多数决原则作为一项决议原则，对于保护控股股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等发挥了重要作用，并在一定程度上体现了管理的民主，反映了利益所带来的相应权利，具有相当的合理性，从而被广泛地承认与接受。然而，任何不受制约的权力都会导致对权力的滥用，资本多数决原则也不例外。在公司与控股股东关联交易中资本多数决原则存在这样的滥用情况，控股股东为实现自己或第三人所追求的某种利益，行使其表决权或运用其基于控股股东之资格所具有的影响力，与公司进行关联交易，损害或限制其他股东利益或公司利益。
一般情况下，控股股东滥用控制权与公司进行关联交易谋取私利的行为是无法通过其自律来避免的。控股股东完成了出资义务后，就合法地具备了股东资格，可享受有限责任的庇护，而资本多数决原则又使其通过合法、合情、合理地行使表决权将自己的意思转换为公司的意思，使得其与公司的关联交易得以实现。
3、股东实质性平等的要求。
股东平等原则是股东保护的一项基本原则。股东平等原则指在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东之间实行不合理的不平等待遇，并按照股东所持有的股份的性质和数额实行平等待遇的原则。[2]这一原则包含两层含义：股份平等和实质性平等。股份平等即“同股同权，同股同利”，以及持有相同内容的股东在基于股东地位而产生的法律关系中享有相同的待遇。正是由于股份平等原则的滥用，控股股东对公司事务拥有更多的决定权，使得控股股东与公司的关联交易得以实现。
二、公司与控股股东关联交易的事前预防机制。
不公平的关联交易会对若干主体带来巨大的危害，完善的内部治理机制及小股东“用脚投票”成为约束控股股东利用不公平关联交易进行非法牟利的有效途径。
1、完善股东大会制度。在控股股东与公司的关联交易中，保证股东大会决议能够体现全体股东的意志，维护公司的利益。面对控股股东、小股东之间强弱明显的现实，要坚持和体现实质性公平原则，保障股东之间权利结构的平衡，在对控股股东进行权利限制或义务增加的同时赋予小股东部分特殊权利。一是限制控股股东的表决权。即明确规定一个有效投票权的持股比例，超过部分的投票权将受到限制。控股股东的权益与小股东的权益发生冲突时，控股股东不得以其票数优势形成对己方有利的决议，否则小股东有权请求法院宜告该决议无效。二是试行小股东异议估价制度。当小股东对公司与控股股东的关联交易的公平性置疑时，有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新作评估。
2、完善监事会制度。一是强化监事会对公司与控股股东关联交易的检查监督作用。二是完善保障监事会行使职权的措施和手段。公司应提供必要的经费，由监事会独立支配，使监事会能顺利、有效地履行监督职能。三是强化监事的信托责任，加大对监事损害公司利益行为的个人处罚。我国公司法规定，监事对公司具有忠实义务，不得从事有损公司利益的行为；监事在执行公司职务时，因违反法律、法规或公司章程的规定而给公司造成损害的，要承担赔偿责任；构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。但在现实中，对上述规定的执行力度明显不够，同时也缺乏能够明确界定监事责任的董事会、监事会决策程序和议事规则，对此，应该予以完善。
3、明确控股股东的诚信义务。公司的经营，包括董事的任命、经理的聘用等重大事项，都是依控股股东的指示进行的，董事会事实上是控股股东的代理人。因此要规范公司与控股股东的关联交易，就必须使控股股东承担起诚信的责任。应在《公司法》中明确控股股东的诚信义务，规定控股股东不行滥用其控制地位通过关联交易强令公司输送利益或向公司转移负担，如果公司在控股股东的操控下作出不利于自己和关联交易并因此遭受损失的，控股股东对公司的损失要与公司承担连带赔偿责任；控股股东利用其控制地位操控公司董事、监事及高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当与其所控制的公司的董事、监事及高级管理人员一道承担连带赔偿责任，[3]以规范公司与控股股东的关联交易。
4、完善反对股东的股份收买请求权制度。反对股东的股份收买请求权是指股东大会作出对股东有重大利害关系的决议时，对该决议持反对意见的股东可以请求公司以公平价格收买自己所持有的股份的权利。赋予对股东股份收买请求权，是许多国家有以保护不股东权益的一项重要制度。[4]这一制度被称为“用脚投票”，无论从理论还是实践来看，用脚投票都不仅仅是一种权利，而更是一种机制，即用脚投票会对公司的管理层产生影响：一是股东不满意时，抛出股份会使公司价值下降，并影响公司（管理层）的市场形象与声誉；二是会使公司失去进一步融资的能力；三是会启动资本市场的接管机制，使公司有可能被潜在的收购者购并的境地。上述三种情况都可能直接威胁到公司管理层或原控股股东的地位。但是在我国小股东拥有的“用脚投票”的权利是不完备的：一则真正意义的接管机制并不存在，从而使现任管理层或控股股东无须担忧地位或利益的丧失；二则由于市场的投机一致性和股权分置等原因，股价下跌对公司的价值、声誉等根本不起衡量作用，从而对公司的再融资也不会产生影响。[5]
三、公司与控股股东关联交易的事中监督机制。
1、公司与控股股东关联交易信息披露制度。
美国学者罗伯特·C·克拉克指出：“除非股东获得有关与其公司的充足资料，否则他们很难明智地行使他们出售自己的股份、进行表决或者要求他人进行表决以及提起公司权利诉讼的权利。”[6]控股股东应当向股东大会充分披露其在关联交易中所具有的利益性质和重要事实，从而使股东能够据以判断该关联交易对公司来说是否公平。信息披露制度是预防不公平、不公正关联交易的重要制度，其根本价值在于“信息公开”，使关联交易能够得到有效的监督。信息披露是公开原则的必然要求，在公司与控股股东关联交易过程中，控股股东公开的资料或信息要符合内容上的完整性、真实性、准确性和有效性以及时间上的及时性、空间上的易得性、形式上的适应性。[7]公司与控股股东关联交易的体制根源为关联方利用关联交易转移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成为保障关联交易公正和公平的关键。我国《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》对关联方信息披露规定：“在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括：（a）交易的金额或比例；（b）未结算项目的金额或相应比例；（c）定价策略（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。”信息披露可以明确控制股东与公司之间的交易是否构成不当，业务往来上是否存在违反一般公司交易原则的行为和财务上的作弊行为，以便于确定控股股东对公司承担的责任。
关联交易的双方必须就关联交易的内容、数额、条件等签订关联交易协议，关联协议应当向股东或社会公众披露，并按照交易的影响程度规定了不同的披露标准，以便利益相关人及时行使监督和采取措施维护权利。
另外，确认股东查阅和质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的相关信息，免于在不明真相的情况下盲目表决。
2、公司与控股股东关联交易的财务报告的技术性规定。
在公司与控股股东发生关联交易的情况下，公司应当在会计报表或其附注中披露交易类型及其包括定价政策的交易要素。企业在披露关联交易的定价政策时，应明确说明关联交易的价格执行的是政府定价、政府指导价还是协议价；如执行的是协议价，还应说明该价格的制定依据，与同类交易的市场价格是否相同等；如交易有失公允的，还应披露交易所产生的利益转移方向。再如经常性关联交易应根据三种不同的情况进一步披露公允价格信息：有可比产品的，应分产品披露独立方市价；无可比产品但有最终销售价的，应披露最终销售价；无可比产品且无最终销售价的，应披露成本价。
四、公司与控股股东关联交易的事后救济机制。
（一）、完善公司与控股股东关联交易中股东直接诉讼制度。
股东直接诉讼，是指股东基于股权，为自己的利益，以自己名义向公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。股东提起直接诉讼的原因，一般在于公司侵犯了股东法定的或者约定的权利，或者与股东股份相关的权利。完善在公司与控股股东关联交易中出现不平等交易时的股东直接诉讼，以有效地规范公司与控股股东关联交易。
1、控股股东被告地位的确立。我国《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东权益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”控股股东利用表决权或者控制多数董事形成决议，侵害中小股东的合法权益，股东可以据此行使诉权以纠正资本多数决议原则的滥用。同时，根据该条规定，可诉的侵权行为仅限于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东权益”的行为，但并未包括有控制权的控股股东利用其优势地位违法通过股东大会决议或迫使董事会通过违法决议时所应承担的责任。应当扩大其适用范围，凡控股股东、董事、高级管理人员所实施的任何侵权行为，都属于可诉的行为。而且控股股东与董事、高级管理人员作为共同被告，承担连带责任。
2、控股股东举证责任的规定，应当强调控股股东所承担的举证责任。考虑到控股股东在关联交易中的绝对优势地位，应该通过程序法上的举证责任倒置设计一套程序性规则来实现诉讼法上举证责任的转换或者再分配。[8]即应当使控股股东承担证明关联交易公平性的举证责任，即证明该关联交易无论从形式上抑或实质上对公司而言都是公平的，而且该公平还需要同时满足交易公平和价格公平。交易公平，强调关联交易过程的公平性，交易双方在交易信息的取得处于平等的地位，并就交易条款的构成进行了实质性的商业谈判。价格公平则重点强调交易最后达成的价格对双方而言是否公平，不仅考察交易价格是否能反映公司的内在价值，而且还要考量交易对公司的长远发展前景是否会产生不利影响。
(二)、完善股东派生诉讼制度。
完善当公司的正当权益受到有控制权的股东、董事、管理人员或第三人等的侵害时，具备法定诉讼资格的股东可以以自己的名义提起诉讼，追究其法律责任，所得利益归于公司。这种制度对于作为不规范的关联交易行为的司法救济很有必要。目前，尽管审判实践中对股东派生诉讼制度给予了充分肯定，[9]但在相关的审理中由于缺乏法律依据，导致执法尺度不统一。例如对于股东在什么条件下可以提起派生诉讼缺乏相应规制，而对于公司就作为何种诉讼主体参与诉讼，可谓众说纷纭，各地法院的实际做法亦不统一。诸如此类问题，均应以法律形式予以明确，并应将起诉股东的利益与公司通过诉讼所获利益兼顾，从而激发股东为公司的整体利益而诉讼的积极性。[10]
此外，应当允许公司中小股东及债权人代位公司行使对控股股东的损害赔偿请求权。由于控股股东对公司的控制和操纵，公司董事会在公司遭受损失时极可能怠于行使对控股股东的损害赔偿请求权。在这种情况下，赋予公司中小股东对控股股东及其负责人的损害赔偿请求权，及在公司逾期不能支付到期债务时，赋予其债权人同样的诉权，就显得特别有意义，当然，代位公司起诉的股东及债权人只能请求赔偿义务人向公司进行支付。
（三）、通过追究刑事责任来规范公司与控股股东之间不公平的关联交易。
《刑法修正案》（六）第九条规定，在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
以上列举的侵占行为中，（一）（二）（三）（五）项都涉及到关联交易问题，条文的表述“无偿”、“明显不公允”、“明显不具有清偿能力”、“无正当理由”体现了主要针对非法关联交易。所以在公司与控股股东的不公平关联交易达到情节严重时,应该依法追究控股股东的刑事责任。
参考文献：
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廖翠娟、王政鹏 重庆君融律师事务所