调解是指在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行协调解决的活动。一般对民事纠纷、经济纠纷适用。分为诉讼外调解和法院调解。通过调解，使对立的双方解决了纠纷，化解了矛盾，达到了和谐。那么，行政复议适不适用调解呢？笔者认为从构建和谐社会的需要，法律、法规的规定、法律理论及司法的实践中证明行政复议案可以调解，而且还应提倡调解。
一、 行政复议的慨念及优势。
行政复议是因行政相对人的申请，上级行政机关针对下级行政机关与公民、法人、其他组织之间的行政管理纠纷进行复查，作出裁决的一种行政活动。或者说是上级行政机关纠正下级行政机关错误的一种监督制度。 国家的正常运行和有序发展全靠各级行政机关的管理活动。有了这些行政机关依法管理，才能保证国家的正常运行，保证人们的正常生活、工作和学习秩序。如果公民、法人或其他组织认为行政机关在实施行政管理时，没有依法办事，损害或影响了其合法权益，就可以向该行政机关的同级政府（直接管他们的当地政府），或者向该行政机关的上一级行政机关申请复议。接受申请的政府或者上一级行政机关依法处理诉请的争议，这就是行政复议。
行政复议与行政诉讼相比较有许多优势。一是行政复议无需交纳费用。如一些农民，因土地、折迁等行政纠纷中不服行政机关的行政行为，涉及的标的又很大。如要提起行政诉讼，需要交一大笔诉讼费用。无力交费就无法启动行政诉讼程序。他们没办法，只有采取集体上访、闹事等非法手段，引起社会的更大矛盾，造成社会不和谐。而提起行政复议，就为经济困难的人提供了一条合法解决纠纷的途径。二是有利尽快解决行政纠纷。一旦行政复议机关作出了复议决定，只有提起行政复议的申请人可以向人民法院提起行政诉讼。作为被申请人的行政机关无权对上一级行政机关作出的行政复议决定提起行政诉讼，行政纠纷就终结了。三是有利于行政机关纠正错误的行政行为。行政复议机关在行政复议过程中可以通过交换意见的方法，让下级行政机关自行纠正执法的过失。特别是大量行政不作为纠纷中，通过行政复议，下级行政机关依法作为了，申请人撤回行政复议，达到了定争止纷的目的。如果下级行政机关不按行政复议决定书的决定纠正错误执法行为或仍是不作为，上级行政机关对下级行政机关有处罚权。这是行政诉讼无法相比的优势。因为行政复议有以上优点，日益成为公民、法人或其他组织表达其合法诉求，救济其合法权益，解决其最关心、最直接、最现实的利益问题的重要途径，是实现社会公平正义、构建和谐社会的重要途径。
二、行政复议的调解符合我国法律传统和现代行政法制潮流，也符合现实的政策和法规。
以协商调解化解行政争议符合中国传统法律思想。孔子曰：听讼，吾犹人也。必也使无讼乎[1]。无讼可以说是几千年来中国传统法律一直追求的理想。传统中国社会结构的最大特点就是家国一体化，国法乃是家规的放大，臣民的纠纷不过是家内不睦的延伸，处理臣民纠纷如排解家庭纠纷，调解为主，以和为贵，以刑为辅。
外国以协商调解化解行政争议为我们提供了极好的借鉴。1990年，美国国会通过的《行政争议解决法》（Administrative Disput Resolution Act），认为法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”[2]。澳大利亚联邦法院的马奇威克法官指出：法院长期以来一直承认这样的政策规则：尽力避免诉讼，在当事人达成协议时终止诉讼，符合公共利益。那种认为产生争议的行政命令，即使利害关系人已达成协议也不能将其撤销的观点，与上述规则是冲突的。当事人将被迫投身于没有意义和无用的诉讼[3]。德国行政诉讼和解也为法所容许，德国《行政法院法》第106条规定，以当事人对于诉讼标的有处分权为限，为全部或部分解决其所主张的请求，当事人可以达成和解。而且，德国行政复议程序也可以通过和解结案。[4]
中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出了构建和谐社会的重大决策。
在二00七年出台的法规和行政规章中明确提出在行政复议中提倡调解，以及调解的原则。根据党中央作出的构建和谐社会的重大决策、所以国务院在今年八月一日实施的《中华人民共和国行政复议法实施条例》正式提出了行政复议要为构建和谐社会起作用。其中第四十条规定了调解的原则和程序。该条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许”。
其他一些行政规章也明确提出了在行政复议过程中进行调解的重要意义。例如：国家税务总局《关于全面加强税务行政复议工作的意见》国税发[2007]28号，第四部分规定“注重运用调解手段，实现法律效果与社会效果的统一。（九）调解是化解矛盾的有效手段。各级复议机关要增强运用调解手段解决行政争议的意识，将调解贯穿于行政复议的全过程。运用和解、调解方式办案，必须坚持当事人自愿、合法、公平公正、诚实守信的原则，不得侵害纳税人的合法权益。在不损害国家利益、公共利益和他人合法利益的前提下，应当引导双方当事人之间和平协商，平衡利益，增进相互理解和信任，最大限度地降低税务争议的负面影响，实现法律效果与社会效果的统一”。
三、行政复议中的调解，不仅维护了法律的尊严，监督了行政机关依法管理，而且也有利于维护公民、法人及其他组织的合法权利，提升社会的和谐。
解决行政争议，有两种不同的意见：一种意见认为，行政复议不适用调解。理由一是《行政复议法》对此没有明确规定。二是行政机关所拥有的行政管理职权是法律赋予的，是公权。三是行政机关与管理相对人地位不对等，调解难以做到客观、公正、公平。四是行政复议的特点决定了行政复议没有调解的余地。因为行政复议是对行政机关作出的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出裁决。具体行政行为是合法、适当的，就必须维持；是违法、不当的，就必须撤销。不维持或不撤销都不是依法办事。这种意见的思想根源来自于我国长期以来以阶级斗争为纲统治理念。认为与政府作对，就是想颠覆无产阶级专政。这种思想混淆了我国是人民民主专政的国家，颠倒了主仆关系。另一种意见认为，行政复议适用调解。理由是，以前的法律、法规虽然没有对行政复议中的调解作出规定，但现在的法规中已有规定。事实上在行政复议的实践中调解已被广泛运用，而且取得了良好的效果。行政复议调解目的是为了化解矛盾、解决行政纠纷，和行政复议裁决的目标是一致的。无论哪种方法能解决行政争议，只要符合三个有利的原则，应该说都是可以的。调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能，而且是在坚持行政复议裁决为主的前提下，通过调解的方式，解决行政纠纷，化解矛盾，达到平息事态，息事宁人的目的。正是法律效果与社会效果的统一。那种认为调解只适用于两个或两个以上平等民事主体之间发生的纠纷，不适用于行政主体与管理相对人之间的行政纠纷，这种理论随着社会的发展应予以更新。
例如，笔者代理的一个因规划有误的行政复议案，采用调解的方法，就达到了法律效果与社会效果的统一。有相邻的两家企业，一家是房地产开发有限公司，一家是餐饮公司。规划行政部门批准房产公司建的房与餐饮公司相隔的间距留了七米。按照当地城市规划的规定应该留十米，少留了三米。我就代理餐饮公司以市规划局为被申请人向市政府提起了行政复议，要求撤销违规规划的行政行为，撤除违规建筑。如果撤销违规建筑，将会造成极大的损失。如果维持规划局的规划，违规的规划得不到纠正。后经规划部门，行政复议机关办多方协调，由第三人--房地产公司对餐饮公司给予了补偿，餐饮公司给房产公司划出三米地的使用权，留足了间距，符合了规划的规定。餐饮公司和房地产开发公司达成了补偿协议，餐饮公司撤回了申请，终结了行政复议。这样做使相邻两家企业和谐相处；避免了损失；也维护了行政规划的严肃性。实践中许多行政复议案正是经过调解，申请人的复议目的达到了，以撤回了行政复议的方式解决了行政纠纷，终结了行政复议。
四、政复议中调解的范围和原则。
不是所有的行政复议案件都适用调解，调解是有条件的，有限度的。坚持调解原则，是做好行政复议调解工作的前提。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力”
这就是行政复议调解的程序，范围及原则。国家税务总局《关于全面加强税务行政复议工作的意见》提出“坚持原则性与灵活性相统一，依法进行调解。对于存在合理性问题、混合过错问题或者社会影响重大的案件，不能简单地撤销或者维持，要注重运用和解、调解的方式加以处理”。国家税务总局根据国务院《中华人民共和国行政复议法实施条例》作出的这个意见很有参考价值。笔者代理了一个要求撤销违法出让经营权的行政复议案，就很有启示。那是某市为了规范进出市区运送建筑材料、建筑垃圾的货运汽车（以下称建渣车）运输，就向社会公开拍卖建渣车使用三年的经营权。结果以每辆车八到十万元不等的出让价格成交。市政府以这种方式拍卖了300多辆货车的经营权。但过了一年多，由于行政机关管理不到位，大量无建渣车经营权的货车进出市区运送建筑材料和建筑垃圾，造成购买了建渣车经营权业主的业务大量减少，引起了建渣车业主的激愤。他们组织起来集体到市政府、市建设局上访；组织建渣车业主开车到市区街道上游行；严重影响了市区交通，在社会上造成了严重不良影响。因市政府出让建渣车经营权的行政行为无法律、法规或规章的规定，属违法行政。但为了管理好城市的交通秩序，又必须对进出城区的建渣车进行管理，其管理行为是合法的。建渣车主那些过激的行为造成了社会的不和谐。但根源有来自行政机关的违法行政。也有其他货运车辆的违规行为，就是典型的混合过错。建渣车主找不到合法的途径救济，只有闹事。如果提起行政诉讼，只能简单的采用维持或撤销其行政行为，但均不能解决该纠纷，化解矛盾。建渣车主采用行政复议的方式，向省政府提起了行政复议。省政府受理了该行政复议后，与市政府交换了意见，引起了的高度重视。市政府立即组织公安、城建、交通等行政部门加大对进入市区运送建筑材料、建筑垃圾的汽车的管理，严禁没有建渣车经营权的货车进出市区。维护了市区正常交通秩序，建渣车主的业务有了根本性的好转，又经过调解，化解了大部分矛盾。关于退还出让金的要求还在进一步协商之中。如果一旦达成了调解协议，将是圆满解决了这次纷争，这是行政复议引入调解机制的好例子。
以协商调解方式化解行政争议并非“和稀泥”，以协商调解化解行政争议仍然是以现有的法律权利义务为框架。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条就规定了行政机关调解的范围。既在“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为”之内。例如某县人民政府根据《中华人民共和国环境保护法》第三十九条 “对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭”的规定，对一家化工厂因污染严重，作出责令停业的行政处罚。化工厂不服该行政处罚，向市人民政府提出行政复议。市人民政府考虑到该化工企业是一家纳税大户，停业后将会造成很大的经济损失。大量工人失业的社会难题。经与有关专家论证，可以通过技术改造，达到排污符合环保的要求。经调解，在行政机关的自由裁量权内达成了调解协议。化工厂在协议约定的时间达到了环保要求的排污指标。化解了矛盾，经济没有受到损失，工人也没有失业，化工厂的污染也得到了治理。达到了执法目的，维护了社会稳定。
在行政复议中可以调解，并且提倡调解，用调解的方式处理好大部分行政纠纷，能够缓解行政主体与管理相对人的对立情绪，对维护社会稳定，促进安定团结，构建和谐社会具有重大的现实意义。也是贯彻党中央决定构建和谐社会的一项重要措施。
参考文献
[1] 出自《论语 颜渊》。
[2]王锡锌：《规制、合意与治理-行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期。
[3][4]李洪雷《英国的行政复议制度》，《德国的行政复议制度》，周汉华主编《行政复议司法化：理论、实践与改革》北京大学出版社2005年第1版，第511页，第441页。
罗兆保 四川西华律师事务所