摘要：行业协会自治立法是行业管理法律制度的重要组成部分。与国家立法相比，行业协会自治立法有其自身的特点和价值。良好的行业管理秩序需要行业协会自治立法与国家立法的良好协调。
关键词：行业协会，自治立法，国家立法，协调互动
现时代行业管理法律制度在形式方面的特殊性，突出表现为国家制定法中心地位在该领域的衰落，以及以行业协会自治规范为代表的自治立法作用的凸显。这对于传统的立法理论无疑是一种重大的突破和挑战，因为，在许多立法者特别是国内的立法者的视野中，只有经国家正式制定并颁布实施的法律才是真正的“法”，包括行业协会规章等在内的“社会法”应永远游离于法的体系之外，只起微小的、边缘性的补充调整作用。亦即，国家对社会法的认可应当是极为有限的。并且“社会法不得与制定法相抵触”的原则的设立决定了制定法对社会法的永久性压制。笔者认为，这一结论应当被视为一种偏差而得到纠正。本文拟对行业协会自治立法的价值、特点以及其与国家立法的互动关系作一粗浅的探讨。
一、行业协会自治立法的权力基础
市场经济中的行业经济管理和传统的部门管理的区别之一就是行业经济管理的组织形式可以有政府和民间两种，而部门管理的组织形式则只有主管部门一种。现代经济社会中，行业组织的自治功能在越来越大的范围内得到承认。行业协会，作为同行企业或生产经营单位为维护共同利益而自愿结成的行业自治组织的普遍形式，“一方面它是国家行政依据国家立法进行管理和服务的相对人，另一方面它又是依据自治规章或国家立法对其组织成员提供管理和服务的主体。由行业组织所实施的公共行政己成为现代行政的一个重要组成部分”。1据此。有学者认为， 现代经济行政法规范体系依此可以一分为二：由国家立法所形成的规范与由公共行政组织所创制的规范。根据党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，我国要“按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织”，其必然促使行业协会在我国得到更迅速的发展，行业协会所制定的自律性规范对于维护行业秩序、促进行业经济健康发展将发挥越来越重要的作用。确认行业协会的自治立法权以及确认自治立法在行业管理法律体系中的地位，当是我国行业法制建设的必然选择
行业协会的自治立法来源于行业协会组织的自治权。行业协会自治权是一种介于公权与私权之间的混合性权力，其特点在于“一方面可以通过内部民主程序的运作而强制内部成员在一定范围内服从行业协会的指导，即使该成员在表决时对该事项投了反对票；而另一方面，行业协会也可以纠集成员企业形成集体合力而抵御国家的不当干预和国家权力的入侵”。2创制自治规范是行业协会自治权的首要内容，无论这种权力是来自国家的授权还是团体成员的一致同意。行业协会为了进行正常的活动以实现其组建宗旨，发挥对本行业经济发展的调节和控制功能，必然要制定一系列的规范和制度，以约束和指导其成员企业的行为。这一系列由行业协会创制的规范和制度，因与国家正式立法在权力性质和基础，效力层次和范围等方面存在的巨大差异，即往往被视为民间法或社会法的范畴。笔者试图将其纳入经济法的部门法范畴，在很大程度上因其社会性与经济法的社会化特点相吻合。
二、行业协会自治立法的价值
（一）对国家制定法缺陷的有效弥补
法律具有天生的稳定性、确定性和可预见性，这是人们崇尚法律并选择法律作为主要的社会规则的基本依据。但在今天看来，这些制定法的“天生优势”正越来越受到质疑。就其稳定性而言，则同时意味着保守性。“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和可预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”，“那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的绊脚石”3；就其确定性而言，同样值得怀疑。“在很大程度上，法律过去是，现在是，将来永远是模糊的和多样化的”4，由于社会生活的多样性和变化性，因此法律的不确定性是不可避免的，“这就是说，广泛流传的那种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话”。5正是国家制定法的上述缺陷，使得张扬社会法作用的呼声渐渐高涨。
（二）对行业管理特殊要求的回应
尽管，在多数国家的行业经济法律体系中，国家制定法都处于核心或中心的地位。但事实上，大量的行业自治规范始终存在并对行业发展发生着重要的作用。有些国家的行业生产者将他们自己组成全国性的或国际性的协会，而且常常是在没有立法授权或政府承认的状况下调整其产量、供应和价格等问题的。究其原因，是生产企业为保护其“特殊的普遍利益”的自发追求。与这些经或未经国家授权的自治规范相比较，国家制定法的缺失是显而易见的。有学者在探讨行业协会的规章与国家制定法的关系时，对制定法中心主义的缺失作了详尽的划分：其一是观念上的缺失，包括法的正义面相的残缺、普适性面相的虚幻与法的确定性的非绝对性；其二是国家制定法运作中的缺失，包括因法官而产生的缺陷、法律的专业化缺陷、因法院实体法的适用而产生的缺陷和因法律秩序而产生的缺陷；其三是传统文化观的缺失；其四是认识论基础的缺失；其五是国家中央权威的失落；其六是人民主权认知的虚幻，并得出结论：“在当前这样一个对传统社会全面解构的今天，我们不能再抱残守缺，固守一种传统的对私人秩序的歧视性偏见，而应当重新审思制定法与私人规则之间的互动及其标准，并对私人规则在当前社会中的重要功能进行再度检视”，而“那种企图因为制定机关位阶的高低就当然否弃集团规则、习惯等效力的做法和思想，实质上只是一种专制”。6笔者认为，在行业管理法的制度结构中，尽可能实现国家制定法与行业协会自治立法的结构协调安排，是至关重要的制度体系建设任务。
三、行业协会自治立法的特点
与国家立法相比较，行业协会自治立法有其自身的特点。有学者将其归结为四个方面：一是行业自治规则的制定主体是行业组织而非国家；二是制定行业自治规则的权利可以来自于国家的授权，也可以来自于团体成员的一致同意；三是行业自治规则的调整范围受到一定的限制；四是行业自治规则的效力层次，低于国家正式立法的效力。7也有学者分别概括了行业自治立法的优势和弊端：其优势在于创造规范通常有确定和切实可行的目标、有助于充分运用专业知识弱化规划创造中的信息不对称、开放性程度较高而有助于组织成员的广泛参与、基于特定的情境而创制的规范更容易被理解和被执行、规范的监督实施成本较小等方面；其弊端则体现为不利于保护新加入者的利益而有悖公平、可能导致不适当的行业保护和由于缺乏刚性程序而不利于确保规范可预期性、可能导致行业专制并阻碍国家救济的正常介入等8。笔者认为，与国家正式立法相比较，行业自治立法的特点优弊从根本上决定于其社会法或民间法的本质。并且，如同硬币的两面，自治立法存有国家立法不具备的优势，同时必然存有国家立法不具有的缺陷。因此，企望以行业自治立法取代国家立法，或者以国家立法完全涵盖自治立法的内容，都是不现实的。合理的取向是，研究实现此二者之间的协调与搭配。
四、行业协会自治立法与国家立法的协调与互动
尽管，国家立法与自治立法之间存在这样或那样的区别，但当其得以在“二元结构”的行业管理法律制度体系下实施对行业管理关系的调整时，其相互之间必须保持足够良好的协调关系，才不至于影响行业经济调空的整体功能。而事实上，作为两种来自于不同权威的规则，当国家立法与自治立法在行业管理领域遭遇时，与必然存在的相互促进和制度合作并行，其间亦必然犬牙交错地存在着复杂的竞争与对抗的关系。那么，对于国家立法与自治立法的关系协调的理解，必将着眼于促进合作和消弭对抗两个方面。
（一）国家立法与行业协会自治立法的相互促进与合作
对于国家立法而言，行业自治立法的作用是多元的。首先，作为对国家立法的补充和在某一行业领域的具体延伸，自治立法可以充分展示其专业性强、针对性强、适应性强的优势，以弥补制定法立法时滞长、灵活性差、抽象僵化等先天性缺陷，从而使国家立法在实践中得到更好的贯彻；其次，尽管国家立法在社会规范体系中处于核心的地位，但法律的盲点是始终存在的，法律不可能顾及到所有所有的经济关系。在缺乏相应国家立法调整的情况下，自治立法可以作为国家立法的替代物，为经济行为提供可遵循的规则，起到稳定经济秩序的作用；最后，对于某些尚未成熟，不宜进行国家立法但又具有探索价值的创新规则，可以先通过自治立法进行尝试并不断改进，为上升为国家立法而做必要的积累。
与此同时，对于行业自治立法而言，国家立法的作用也是多元的。首先，由行业协会制定的行业自治立法，归根到底是对行业局部利益（行业成员的共同利益）的维护，因此在宏观意义上其具有利益归属的狭隘性，并可能因这种狭隘性而产生不利影响。例如，行业自治立法可能限制或损害新加入的企业的利益、可能使行业发展方向偏离国家的宏观部署，等等。因而，通过国家立法来为行业自治立法设定必要的原则，对自治立法来说则是提高合理性的有效途径；其次，国家立法可以通过直接赋予自治立法一定的法律效力，或者通过行政委托来间接地强化自治立法的法律效力，从而增强自治立法的制度刚性。
应当指出，国家立法和自治立法的相互促进和协作还表现为其相互之间的优势模仿和自我完善。对于国家立法，可以模仿自治立法对经济主体的尊重，尽可能地提高立法开放程度和公众参与程度，更多地吸取来自市场的分散信息，增强法律规则的可操作性；对于自治立法，则可以尽可能地严格和完善规则制定和修改程序，增强稳定性和可预期性。当然，国家立法和自治立法之间的这种模仿和相互促进的范围也是有一定限度的。
（二）行业协会自治立法与国家立法的矛盾和冲突
作为一种与国家立法在权力本原上根本不同的制度安排，作为一种独立于国家法律秩序之外的社会秩序力量，自治立法对国家立法产生的冲击是显而易见的。由行业自治规范来调整行业经济关系，则意味着国家立法并非行业经济法治化的唯一选择，国家立法并非是行为正当性的唯一评价标准。人们在获取国家立法救济之外取得了另一条可供选择的途径，并且，这种新的救济途径可能更加有效和便利（特别是在国家立法因司法原因而损耗极大时）。这就意味着，国家立法在构建社会秩序中的核心作用被不同程度地降低和削弱了。同时，因自治法的出现和比照使人们更多地认识到国家立法的缺陷和不足，无形中对国家立法的权威性也成为一种损伤。作为对这种冲击的回应，国家立法则可能反过来，利用其背后的国家权威来限制和干预行业自治立法。“最常见的办法是在立法上规定，如果行业协会章程等民间法直接违反制定法的强制性规定，行业协会章程等民间法无效，即使该规章具有合理基础并建基于成员合意之上”。9在我国当前的行业管理现实中，国家立法（特别是部门规章）对自治立法的压制更为明显和强烈，以致于在相当意义上，我国的行业协会自治立法尚不成其为自治立法。
（三）行业协会自治立法与国家立法的协调与互动
如前所述，国家立法与自治立法之间既存在着相互促进和制度合作的良性关系，也存在矛盾和冲突。对于现代市场经济国家而言，理顺和引导这些关系，最大限度地发挥两者之间的协作优势和消弭矛盾冲突，是建立正常的行业管理秩序的必要任务。依笔者看来，实现国家立法与自治立法的关系协调的途径在于恰当地分割国家立法和自治立法在行业管理中各自所调整的范围和领域。涉及行业管理的基本体制、基本原则等问题，或者关系到多行业的经济政策调整，或者具有重大意义的调控决策，应当在国家立法中加以规定；而单纯行业性的、专业性的规范则应交由自治立法解决。作为当前我国行业管理法重要渊源的部门规章，其实际上只不过是真正意义的行业自治实现之前，由计划经济体制顺延而生的产物。随着我国市场经济体制的完善和行业自治在我国的塑造成型，部门规章特别是专业性经济部门制定的规章在整个行业管理法体系中所占的比例应大幅缩减，相应领域则交由行业协会自治立法解决。
故而，笔者认为，确定行业协会自治规范在行业管理法中之地位只是一个方面，另一方面则是如何协调其与国家立法的关系，以充分发挥其在行业管理中的优势并抑制其弊端和副作用。一方面，行业协会的规章等自治规范作为行业管理法的组成部分，要接受行业管理基本法律等国家法律的指导和约束；另一方面，要恰当划分行业自治规范和部门管理规章各自所调整的领域和范围，以使其保持令人满意的动态协调。
参考文献：
1、（美）E。博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版；
2、鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版；
3、（德）罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈小康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版；
4、宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。
作者简介：
孙 磊 山西嘉士律师事务所
刘 毅 山西嘉士律师事务所主任