私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分。改革开放以来，私营经济得到了快速的发展，私营企业队伍迅速壮大，自1980年以来，中国私营经济产值以每年71%的速度增长，私营企业的就业人数每年以41%的速度增长，私营企业已经成为社会主义市场经济的一支重要力量。但是，在私营企业发展壮大的过程中也存在一些问题，如企业产权不明晰、产业结构调整、家族化经营、融资困难、现代企业制度的构建问题等，这些问题在一定程度上限制和影响了私营企业的健康发展。本文试就私营企业中的有限责任公司和股份有限公司的董事会构建问题提出一些看法。
一、私营企业的概念。
我国《宪法》第十一条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。私营企业也就是民营企业，是与国有国营企业相对应的一种企业类型 ,是民间主体经营除国家投资、国家经营企业以外的企业形式。私营公司董事会是公司的重要决策机构，负责贯彻和执行股东会决议，决定公司的经营计划和投资决策，因此，研究私营公司董事会的构建对改善公司治理，建立现代企业制度，保障私营公司的健康发展、可持续发展具有重大的现实意义。目前，按照股权结构划分，私营公司通常可以分为单独股权的私营公司和股份制私营公司，本文将按照这种划分对私营公司董事会的现状和构建进行论述。
二、单独股权的私营公司董事会的现状及重新构建
（一）单独股权的私营公司的现状
单独股权的私营公司是指公司100%的股权归某一个人或者一个家庭、家族所有的企业。包括诸如夫妻搭档、兄弟搭档、父子搭档和母女搭档等等组合而成的公司形式。单独股权的私营公司在运作形式或法律形式上有的也可能是多个股东或董事，但实际决策主体只有一个——那就是公司大股东（即公司老板）。单独股权的私营公司在法律形式上可以为一人有限公司、普通有限公司和股份有限公司，无论是哪一种类型的公司，公司的实际控制人还是集中在大股东的一个人手中，即使有董事会也是名存实亡，没有实现决策的多元化、科学化和规范化，从企业制度竞争力角度看存在企业系统风险，缺乏长期竞争力，不是成熟企业，因此企业风险较高，在碰到企业系统风险时容易突然倒闭。
单独股权的私营公司，其存在的主要风险在于两个方面:
一是人才选拔机制不利于公司发展。在选拔人才时大多只根据血缘关系和亲缘关系程度，而忽视员工个人能力，从而使整个公司的竞争能力下降。例如一些私营公司是兄弟联合经营的家族企业，他们在全国各地设了很多的分支机构，这些分支讥构的主要负责人大多是姨表亲、姑嫂族，公司的主要经营人才由他们管理。这些主要管理人才和经营人才中只有少数能和管理分支机构的“亲属”平起平坐，大多缺乏成就感和向心力，只要没有被“亲属”看中，就很难有大的发展空间，加上其他各种因素，这类公司很难得到持续的发展。
二是公司的投资决策过于武断，仅凭大股东的意愿行事。有的全家族私营公司虽然也有决策的程序，但由于缺乏真正的决策平衡力量因而决策程序并不能改变公司大股东对某一新产品、新领域的个人偏好所带来的“感情决策”。例如，一些私营公司频繁投入巨资，进入了一个和它过去的主业完全不相干、而且客户群体和经营模式也截然不同的行业，最后却对前途感到很迷惑，难以寻觅这种投资的内在规律。其最终的动力可能并非潜在的利润，而只是私营公司大股东的一相情愿。
（二）重新构建单独股权的私营公司董事会。
单独股权的私营公司要避免和解决以上两大风险，可以结合公司实际情况采取以下两种办法:
一是不开放股权但引进外部独立董事。根据《公司法》第四十五条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。私营公司可以根据企业的经营和发展需要吸收律师、会计师、企业管理顾问等以外部的独立董事身份参与董事会经营决策，也可以引进职工代表进入董事会，使董事会决策更加科学。
二是开放股权成为股份制私营公司。根据《公司法》的有关规定，股东可以依法转让其持有的公司股权。私营公司的大股东为了做大做强企业，应积极引进外部的其他投资主体，以转让股权、赠送股份的形式增加股东，实现股权多元化，让股东参与董事会的决策，实现决策主体的多元化。
在未来几年，单独股权的私营公司随着我国私营企业法制的不断健全和完善，大部分的私营公司将会根据市场的需要改善公司的组织结构和决策方式，单独股权的私营公司要认清形势，采取先引进外部独立董事，再逐步实现股权多元化的策略，实现决策科学化。
三、股份制私营公司董事会的构建
股份制私营公司的董事会可以分为三种结构:一元结构、二元结构和三元结构，这三种结构分别代表着股份制私营公司董事会的三个阶段：初级阶段、发展阶段、成熟阶段。
（一）一元结构的董事会。
一元结构就是董事会全部由创业者构成。这几个创业者的关系包括诸如同学、同事、邻居、生意合作伙伴等。西方文化中，创业股东之间可以过去没有合作或很少合作、交往,但在东方文化中，创业股东之间过去如果没有合作或没有共同的联结点则不可能共同创业。
从董事会管理角度而言,不管一间私营公司经营了多少年，做得多大，如果董事会成员只是创业者，公司董事会就处在初级阶段，刚刚起步，风险相对较大。
一元结构的董事会风险主要体现在几个方面，而产生风险的根本原因是无法选择正确的人员作为公司的董事。创业者最初共同创业的类型，一般是三种:一是资源互补型。如创业者中，一部分人有公共资源，而另一部分有技术资源，其他的则有资金引进资源，这样就能为公司的初期发展提供良好的条件。二是能力互补型。一个善于营销，另一个善于研发，还有则适合精耕细作式的管理生产质量。三是性格互补型。有人热情奔放，擅长交际；另一些沉稳冷静，精细严密，还有人思维严密，逻辑性强、办事严谨。这三种类型，都只是在管理公司从事具体的事务性工作，而不是从董事会管理角度来相互选择的。因此一旦公司经过生存期存续下来后，创业者将会面临角色转换。当创业者从最初的管理者成为公司的董事之后，常常会面临一个尴尬的现实:好的创业者，未必是好的管理者；好的管理者，未必是合适的董事，二者良好配合的情形并不很多。最后的结果是公司的董事会，可能是一群不称职的董事，董事会的决策就可能出现问题，主要有三种风险:一是角色冲突。因为董事与管理者身份合一，就会出现把管理层的具体事务拿到董事会上来讨论的情形。经理和董事不分、小事和大事不分、管理和决策不分。二是眼前利益和长远利益冲突。只顾眼前利益，对于未来发展的思路不开阔，对于长远问题看不明白。三是习惯性思维与战略性思维。习惯按公司初创时期的一些成功经验来思考企业发展到一定规模后面临的新问题、出现的新挑战，凭经验而不是凭科学决策，没有战略思维。
一元结构的董事会由于创业者董事的经营管理理念和水平差不多，局限性也差不多，企业发展到一定阶段容易停滞不前，要么企业解体，要么企业突然倒闭。在企业突然倒闭的案例中，存在一个突出的现象就是，这些私营公司的董事会大多就是一元结构的董事会。
（二）二元结构的董事会。
二元结构董事会就是董事会由创业者和外部后来进入的代表资金或技术的新股东董事构成，包括外国投资者、风险投资公司、战略投资者等。二元结构董事会是企业发展到一定阶段的产物和标志之一。相对于初级阶段的一元结构，二元结构的最大优势是可以选择正确的人做董事。股份制私营公司选择正确的人做董事，也就是选择正确的股东。新的股东包括八种类型:
第一类是海外风险投资公司。这类新股东非常理性和规范，主要在于他们派出的董事常常对国内的情况了解不深，尤其在和土生土长的私营公司的创业者合作时存在天然的隔阂。
第二类是以政府资金为主体的国内风险投资公司。相对于传统的科技投资公司，这一类新型风险投资公司在运作上更接近于知识经济和国际惯例，同时又比海外风险投资基金更贴近中国企业家。但这类风险投资公司的问题在于,他们所派出的董事大多是原政府官员，企业高层管理的经验较缺乏。
第三类是国内各种形式的传统型产业投资公司如信托投资公司、实业公司、控股公司等。相对于第二类国内风险投资公司，这些传统的产业投资公司更有实际投资管理经验，更利于私营公司通过他们的管理参与，来提高企业管理水平。但这一类董事的主要问题，可能恰好是和风险投资型公司相反，是对公司管理的过多介入，如派驻财务总监，参与日常经营预算的实施监控等，这种过度的深度介入，容易导致管理冲突。
第四类是选择大客户作为战略投资者。这样的选择主要是为了解决客户和市场竞争，通过引入大客户的资金，获得稳定的市场份额。在很多工业产品行业以及大量需要配套的行业，如汽车等，这种选择经常是兵马未行、胜算在握的一招，但这样的选择带来的副作用是，可能丢失其他竞争性大客户。
第五类是选择上游产业大供应商作为战略投资者。对于资源稀缺、原料稀缺的行业如医药行业等, 这种选择可以建立核心竞争力和优化产业价值链，从而带来更高的利润。而选择上游供应商进入董事会所带来的问题是利益的调整和分配。因为通常情况下，上游供应商的价高，就带来下游私营公司本身的利薄，反之则利厚。而通常下游的利润空间常常是高于上游的利润空间的，所以选择供应商作为战略投资者应十分慎重。
第六类是选择国外同行业公司，即通常意义上的合资。但实践中合资公司的生存境况都不太好，中国的合资企业失败的案例很多，通常在五年至八年后，不是外方增资或收购变成独资公司或外方控股公司，就是中方回购或另起炉灶，真正能一直平稳友好的共同走下去的合资企业极少。这一种选择多半是早期认为选对了人，双方合资初期相互学习、相互利用、相互帮忙，后期认为选错了人，相互不满、相互指责，在股东会、董事会和高级管理层引起内讧，影响公司的正常运营和发展。
第七类是选择没有任何关系的有资金的个人或公司。这样的选择通常可以保持私营公司创业者对企业的高度控制力，但问题在于这种资金除了资金本身,没有多少“智慧”含量可以从其他方面帮助私营公司创业者。
第八类是随着风险投资模式而最新兴起的、选择管理咨询公司作为战略投资者，即引进“智”方，在“风险投资+二板上市”模式下要求比较快的发展速度和良好的业绩。如果企业本身现金流状况良好的话，尤其是行业经营风险巨大的高科技企业，通过选择引入管理咨询公司，同时引进知识管理系统的做法，就具有相当的核心优势和战略眼光。
股份制私营公司在发展阶段有效管理董事会，就是通过选择正确的战略投资者股东，来选择正确的人进入董事会。这八种类型引入的董事,包括了行业专家、资本运营专家、管理专家三种类型。
（三）三元结构的董事会。
股份制私营公司发展到三元结构董事会,就标志着私营公司发展进入了成熟阶段。三元结构董事会是在二元结构上加上第三方董事后形成。第三方董事有三种类型。
第一种类型是老员工通过“员工持股计划(ESOP)”，以员工持股代表的身份，进入股东会并进入董事会。这种类型的第三方董事是代表纯正的经营管理层的，因而可以更好的贯彻公司董事会决策，起到员工凝聚力的作用。例如，根据《深圳市公司内部员工持股规定》，员工持股会的代表可以藉此进入董事会。
第二种类型是职业经理人到私营公司担任主要或重要管理岗位，因其岗位重要而作为管理层力量代表进入董事会。这种第三方董事带来了外部的先进理念，且作为管理者又可以在资本方和私营公司老创业者之间起到缓冲和沟通的作用，一旦运作成功，其作用十分明显。
第三种类型就是外部独立董事。独立董事有七种类型。一是律师等法律专业人员。他们熟悉法律和企业的法律风险管理，能够在企业风险管理和企业权益维护方面发挥重要作用。二是经济学家，其声望高、名气大、理论强。三是同行业或相关行业的大企业商管人员，他们了解行业情况了解管理，也是比较好的一种类型。四是客户高管人员同样了解行业，了解企业管理问题，但是要防范道德风险和利益冲突。五是行业协会人员，他们在行业动向、技术走向上洞悉先机。六是金融证券财务从业人员,了解资产管理、财务准则和资本经营。七是是管理咨询顾问，深谙管理真谛。
股份制私营公司董事会的三元结构，已经接近上市公司的法人治理结构和董事会治理结构，因而和二元结构相比更为成熟，也更有利于企业长远发展。
四、律师在私营公司董事会构建中可以发挥重要的作用。
律师作为法律专业人员应充分发挥既了解法律又熟悉公司运作的优势，顺应私营经济发展的需要，积极参与私营公司董事会的构建，以企业法律顾问或外部独立董事的身份参与私营公司的运营，在日常运作、企业风险管理、合同管理、资本运作、公司治理等方面充分发挥律师的职业优势，保障私营企业健康和可持续的发展。
广东深宝律师事务所副主任 邬建军