前 言
刑事辩护工作本应是执业律师的一项重要业务，可是，近年却发现很多律师已逐渐放弃或疏远这一领域。其中有执业风险大的考虑，有办案效果差的考虑，有收费数额低的考虑。但其中必定有部分律师是由于现行的刑事诉讼制度缺乏科学性、合理性，律师的辩护效果无法在制度上得以保证，故而逐渐失去信心和耐心，而将业务的主攻方向转移他处，以致在我们执业地刑事案件辩护率仅占公诉案件的20%多一点。而这部分案件的辩护人却不乏有法律工作者、或因与公、检、法相关部门熟悉而重沟通、轻辩护的人充斥其中，以致刑事诉讼中公诉人与辩护人的对抗性特点，在大多数刑事案件的庭审中已难以体现。质言之，刑事辩护作用已完全弱化。
这种现象是好事还是坏事？难道是和谐社会的一种表现？难道是被告人大都已服判而放弃辩护？答案显然是否定的！
近几年来，刑事案件尤其是死刑冤假错案一而再、再而三为报界所披露，择其要者，如云南杜培武案、青海李建林案、云南孙万刚案、湖北佘祥林案和河北聂树斌案。认真阅读冤案、错案发生的过程，我们隐约看到了一个把“冤案办成铁案”的轨迹：首先以猜定或者摸排的方式确定犯罪嫌疑人，在强大的攻势面前（即在有罪推定思维指导下对其严讯逼供），犯罪嫌疑人终于供认了犯罪经过，但是，案件进入审判环节后，有的由于证据方面的原因被多次退补或者发回重审，最后由于受各种因素制约被告人被“留有余地”判处死缓，后因真凶落网，才偶然又当然地被发现系冤案，所谓的被告人被平反昭雪，有的则以法律的名义被判处并执行了死刑，但事隔多年真凶出现，或者“被害死”的被害人又回到人们中间………
我们为平反昭雪的杜培武等人感到庆幸，他们毕竟没有人头落地，终于等到了洗清沉冤的一天，同时又为那些被无辜冤杀者感到痛惜和无奈。每每看完这样的报道，我们都会或多或少陷入沉思：这些已经造成冤杀、险些造成冤杀的误判是如何作出的？究竟采取什么有效措施才能避免这样的冤案再次发生？难道错案、冤案非得由真凶出现才能纠正？还有没有因真凶未落网而未得到昭雪的被冤枉的被告人？除了死刑案件，其他刑事案件是否也大量存在冤假错案？刑事诉讼工作是否因这些冤案、错案一而再、再而三地发生而应得到改进？我国刑事诉讼制度，刑事诉讼规则是否因此而应受到检讨和反思呢？现就我国的刑事案件的证明标准谈谈看法。
我国刑事案件证明标准的缺陷。
1、证明标准不明确，无可操作性：
刑诉法第162条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作有罪判决”。因此，证明标准实为：“案件事实清楚，证据确实充分”。但这一标准却是停留在抽象层面、不明确、不具体、缺乏可操作性。面对这一现状，最高机关也未给出可供参考的标准，以致于司法实践中对这一法律标准的任意理解甚至强词夺理的理解缺乏有效的，必要的制约。同一案件，侦查人员、公安机关和一、二审法院的观点可能完全不相同。
河北省承德中级法院审理的陈国清、杨士亮、何国强抢劫杀人案，先后四次认为案件事实清楚，证据确实、充分，判处三人死刑。但河北省高院却先后三次以“事实不清”为由裁定撤销原判，发回重审。在第三次发回重审书面建议函中，省高院还明确指出“如查证没有新的进展，就留有余地的判处”。在还是原来的事实的基础上，在承德中院作出第四次死刑判决后，河北省高院没有再发回重审，而是直接改判三被告人死缓。在判决书中，省高院认为三被告人“论罪均应当判处死刑，但考虑到本案的具体情节，不可立即执行死刑”。
笔者认为，该案暴露的实质是我国刑诉制度的证明标准的不明确，不具体。省高院判决书中所说：“考虑本案的具体情节”显然不是指被告人具有什么从轻处罚的情节，而是指本案存在的证据不足的问题。因此刑事司法工作者言必称“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，不但没有标准可言，反而成了司法机关推卸责任，互相扯皮的借口，成了将被告人的生与死玩于股掌之间的技巧。
2．缺乏对证据合法性审查的要求。
根据《刑诉法》162条规定标准，只要求达到“证据确实、充分”，便可定罪，并无非法证据排除规定。而《刑诉法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”进一步说明我国的刑诉证据制度中无对证据合法性进行审查的要求。
3.该规定对情节和量刑标准的证明标准没有规定。
该规定只有对被告人有罪的证明要求，而对处罚量刑标准却无规定，而许多案件的定罪是以情节不同作判决依据的，虽然最高院出台了诸多法律解释以明确情节与量刑的关系，但诸如“手段特别残忍，情节特别严重，社会影响恶劣”等颇带主观色彩的标准，却再次导致实践中证明标准的混乱！
笔者在作为衡阳市南岳区村民杨岳云的辩护人，为其因公诉机关起诉他聚众冲击国家机关罪而进行辩护时，就因为他的行为“是否造成严重损失”与公诉人产生了分歧，而这又是认定杨岳云的行为到底应受到治安处罚还是刑事处罚唯一评判依据。公诉人认为杨的行为（将一死者尸体摆放到区政府门口）已给南岳区政府的政治形象造成严重恶劣影响，属于政府政治形象的严重损失，因而构罪。笔者认为：严重损失应是指物质方面的严重损失。且杨的行为是因为政府存在不作为以致发生死人后果而进行的一种过激的参政、议政行为，我们不能苛求公民的参政、议政还需顾及政府的政治影响，而以此去限制宪法赋予他们的权力。故“严重损失”只应是物质损失。这两种观点的对立显然是因为处罚量刑标准的不确定所造成的。我们碰到类似冲突的罪名还有：伪造公文、证件、印章罪；引诱、容留、介绍他人卖淫罪等等。
重构新证明标准
鉴于现有刑事案件证明标准的不科学、不合理，现运用证据三性原理，并结合相关案件作为例证，作如下重构设想。
一、重构证据确实性标准。
证据确实，应当涵盖证据材料的真实性、关联性和合法性，否则，不可能是确实的。因为，证据“确实”本身，就意味着真实；证据确实，还应当是指证据确实能够证明案件事实，也就是证据与事实有关联；最后，确实的证据应当是合法提取的。审判实践中错案、冤案之所以经常发生，原因之一就在于不能够认真严格审查证据的真实性、关联性和合法性。因此，减少和避免错案的发生，必须保障证据的真实性、关联性和合法性做起。
1、证据应当是真实的
证据应当是真实的，这是个常识。但是，大量错案的教训表明，错案之所以发生，错就错在“真实性”上，错就错在我们对证据的“真实性”太过于相信了，尤其是对一些特殊证据如物证、鉴定结论的真实性过于相信，有时近乎盲从，以至于不加审查就当然地作为定案的根据。一般认为，物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录等不变证据，不会出错，但是此类证据在提取、收集、保管、检验、使用过程中却有可能发生变化。如果过分强调和相信此类证据的“真实性”，丝毫不加审查，必然导致案件出问题。尤其是鉴定结论，对认定案件至关重要，如果鉴定结论出现差错，那么依据真实的证据也得不出确实的结论。在现实生活中和审判实践中，司法鉴定张冠李戴，甚至故意作假鉴定的情况时有发生。错案的教训一再表明，鉴定结论并不是都是真实可靠的。
笔者就徐建华涉嫌销售伪劣产品罪案进行辩护时就发现，质检部门在对徐建华销售的冻猪肉进行检验取样时，有意将样品放在室外温度达39℃的汽车尾箱中达八个小时，以致到检验机构检验时，接样人已不同意将这箱已变质的猪肉作冻肉检验，可是质检部门却因要达到罚款目的，坚决要求按冻肉检验。由于检验机构与质检部门长期合作关系，这样一份虚假检验报告便出来了。本案最后因证据不足，公诉机关作撤诉处理。
因此，鉴定结论可能因送检过程、程序的问题而导致不真实，也可能因鉴定人员、机构等不注意而导致鉴定结论的不真实，决不能因为是检控机关提及的证据，就一味认为其真实。在被告人翻供或拒不认罪的情况下，有必要重新审查此类所谓客观证据的真实性。
2、证据与待证事实之间应当具有关联性
证据的关联性，首先是指证据与案件事实的联系，即证据材料能够证明、反映案件的真实情况。
司法实践中经常发生有将公安机关收集的有关破案（侦察）的线索（如被告人有作案时间、有作案动机、被告人曾在案发前后在案发现场出现、被告人在案发后的态度也作为认定被告人有罪的证据），这也是造成错案的原因。在实践中，这种办案思维和做法普遍存在，认为既然被告人没有犯罪，为什么要向公安机关隐瞒真实的情况？严格来讲，有关破案（侦察）线索，只是公安机关破案（侦察）的依据，并不都能反映案件的真实情况，与案件事实并不一定都有关系。被告人在案发后的言行只能反映了他在案发后的态度和看法，各种原因，甚至可能有其他违法犯罪行为，他可能不想让侦查机关知道和掌握这种情况，因此有意躲避公安机关或者不让别人向公安机关反映。但是不能将这些反常的表现作为认定被告人有犯罪行为的证据，能否作为证据，必须结合其他证据进行分析和判断，否则就极可能造成错案。如青海互助县李建林杀人案，公安机关认定其实施犯罪的主要证据除了从其房中搜出的带有血迹的衣、物外，公安机关认为其有作案时间和案发后言行反常。侦查人员指出，案发当日按理说他应当到厂里上夜班，但他以眼睛被电焊打成暂时性失明为由请假；当公安人员排查时，他对同事说；“如果公安局的人找你们了解情况，你们就说任成录被杀的当晚我去上班了。”而且神情可疑。既然未杀人，又何必害怕？但是事实证明，李建林真的没有杀人。
其次，这种关联性应当是客观存在的，而不是办案人员的主观臆想和揣测。在司法实践中普遍存在着将从现场提取的与被告人血型一致的血迹，或者从被告人身上提取的与被害人血型一致的血迹当然或者直接作为认定被告人犯罪的证据的情况，这一做法是非常危险的。实践表明，从犯罪现场提取了与被告人血型一致的血迹，从被告人身提取了被害人血型一致的血迹甚至DNA鉴定得出同一的结论，只能证明被告人可能实施了犯罪行为，并不一定意味着被告人实施了犯罪行为。除了这些证据外，还应当有其他证据证明这些血迹就是被告人犯罪时留下的。如美国辛普森案指控被否决，就是因为此原因。
再次、待证事实与证据互有关联
案件事实包括：犯罪事实是否存在，犯罪行为是否为被告人所为，被告应否从轻或从重处罚之类，核心为犯罪行为是否为被告人所为。
故以证据材料的对应关系看，应切实保障证据材料与犯罪行为为被告人所为的证据对应关系，而不能以证明案件其他事实的证据材料来证明此内容。笔者承办的刘文宇故意杀人案，指控证据包括其同伙供称刘文宇用刀背砍击死者背部，有证人证明刘文宇拿刀参与过高速公路施工人员与村民的打斗。而现场目击证人证明死者遭受过两次打击，第一次为三人用刀打击死者，其中一矮个（刘文宇是高个）用刀砍死者的小腿。第二次为一人（高个）在村里打斗返回时在死者尚坐在地上呻吟时，用刀背砍了死者的背部。法医鉴定，死者因小腿动脉被砍断失血过多死亡。公诉机关因找不到用刀砍断死者腿的矮个，便以刘文宇拿了刀，并用刀砍过死者为由，认定刘文宇构成故意杀人罪。这样认定，显然不能符合证据材料与犯罪行为为被告所为有对应关系的要求，因此，这样认定显然是错误的。这样的判决只能使真正的凶手继续逍遥法外，也不能使刘文宇真正服判，这样的判决又怎能起到教育和震慑的作用呢？
云南的孙万刚不也是因为死者为AB血型，孙万刚身上有AB型血而被判决有罪吗，这样的证据又怎样证明有对应关系呢？其后证明，这是一起错案。正是由于司法实践中，大量存在证据材料不能证明案件事实的情况，故有必要树立新的关联性标准。
3、证据的提取应当合法的，否则应予以排除
证据提取的合法性是证据真实性的有力保障，它不能凭办案单位的证明、办案人员的品德和“党性”来体现，而应一个客观、真实的证据来证明其合法性。
令人遗憾的是在司法、审判实践中，靠办案单位、承办人员出具的证明来认定被告人有罪甚至判处被告人死刑的情况时有发生。唐山市李久明故意杀人案就是这样。当李不承认犯罪时，公安人员对其刑讯逼供并最终使“如实供述”了故意杀人的犯罪事实，李在法庭上提出被刑讯逼供的事实后，唐山市公安局“坚决表示没有对李逼供和诱供”，并向唐山市中级人民法院正式出具了书面证明：“我分局在侦破、审理李久明故意杀人一案的过程中，严格按照法律程序讯问犯罪嫌疑人和询问证人，无违约行为。特此说明。”唐山市中级人民法院主要是根据这一纸证明判处了李久明死刑，缓期两年执行。事后证明，该案又是一错案，其后，刑迅逼供人员受到了处罚。
证据的真实性、合法性能靠办案人员振振有词的保证来证明、保证吗？他们的证明能证明、能保证吗？所有错案都可能有相关办案单位、办案人员出具的没有刑讯逼供的证明，也没有一个司法工作人员在被确认刑讯逼供以前承认自己刑讯逼供。试想，有谁会傻到自认有刑讯逼供，并使自己被处分、开除，甚至接受刑事处罚呢，何况为的无非是结案率或工作成绩等。
刑诉法第43条规定：检察、侦查人员“必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。另外，刑诉法第157条规定：控，辩双方“应当向法庭出示物证”，但是并未规定控，辩双方提供证据时必须向法庭提供或者证明该证据是合法取得的证据，也未规定法庭必须审查控，辩双方提供证据的合法性及违法性证据的效力问题。
故有必要在立法上明确证据合法性的标准，并规定认定程序，以及非法证据的强制排除规则等。
二、重构证据充分性标准。
“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准可以简化为“证据充分”，因为案件事实清楚是靠证据确实充分来证实。而证据的确实仅是作为定案的根据，但要证明案件事实，还得靠证据充分。故可直接简化为“证据充分”。
而证据充分的证明标准，应当是有以下三个条件。
首先，应保证证明案件全部事实的证据充分。即证明犯罪案件是否存在的证据、证明犯罪行为是否为被告人实施的证据和影响被告人刑事责任大小的证据充分。因此，不能以证明犯罪案件存在的证据充分来代替认定被告人有罪的证据也确实充分。其次，证明案件事实的证据充分首先是指认定被告人有罪的证据充分，在证明被告人有罪的证据不充分，不能以案件其他事实的证据充分来代替“全案”证据充分。其基本要求应当是至少有两个能够得到印证的、能够直接证明待证事实的证据。最后，根据充分的证据得出被告人有罪结论就当排除其他可能性，应当排除其他合理怀疑。
据此，那种将证明案件存在和影响被告人刑事责任大小的证据“充分”作为证明被告人有罪的证据也“充分”来认定的做法是危险的、可怕的。
如轰动全国的杜培武故意杀人案。1998年4月20日，昆明市公安局通信处民警王晓湘与昆明市石林市公安局副局长王俊波被枪杀在一辆面包车上。两天后，王晓湘的丈夫、昆明市公安局强制戒毒所的民警杜培武被列为重大嫌疑人。经过测谎仪测试、警犬鉴别和“高强度”的审讯，杜培武承认了自己实施犯罪的经过。在法庭上公诉人出示的证据有：（1）公安机关的破案报告，证明全案的侦查过程和案件事实、结论；（2）公安机关的现场勘察笔录，证明案发现场的情况；（3）公安机关枪弹痕迹鉴定书，证明射死二被害人的枪支系同一支手枪；（4）公安机关对杜培武的6次讯问笔录，证明杜本人承认犯罪的事实；（5）公安机关射击残留物鉴定书，证实杜培武的一件制服衬衣袖口处有射击残留物；（6）警犬技术鉴定书，证实“现场提取的汽车油门踏板上的足迹土和离合器踏板上的尘土，感染气味与嫌疑人杜培武的袜子感染气味同一”；（7）公安民警王XX证言，证明被害人王俊波案发前向其借车的情况，该车即作案现场车辆；（8）公安机关证明，证明案发前杜培武一直与王晓湘通电话、传呼联系的情况；（9）公安机关精斑检验鉴定书，证实二被害人死前有过性行为；（10）昆明众院司法技术鉴定中心测谎仪测试报告，认为可以肯定杀死二被害人系杜培武所为等。
看似证据很多，实则不然，唯一能把杜培武与犯罪行为联系起来的证据，只有杜培武的有罪供述。第（1）、（2）、（3）、（7）、（8）、（9）条证据只能证明二被害人被害事实和现场情况，不能证明杜培武枪杀了二被害人。第（5）条证据经法庭质证显然不能用来证明杜培武犯罪的证据，因为杜所在单位四名警察证明案发前杜培武曾两次参加该所的实弹射击。第（6）条证据在法庭就被辩方证明属于伪证：在现场勘查笔录中刹车踏板上发现泥土附着的记载，而警犬的嗅源却来自离合器踏板，警犬的嗅源显然是虚假的，况且，根据刑事诉讼法的规定，所谓警犬鉴别显然不是法定的证据形式，怎么能作为定案的根据？另根据通说，测谎仪鉴定显然不能作为定案的根据。
剩下的只有杜培武的有罪供述了，但从案件移送至法院之日起杜便控告侦查人员刑讯逼供，并多次在法庭上提交被刑讯逼供的证据：开庭前驻所检察官对杜培武受刑被打后留下的伤情所作的验伤及照片，被打烂的衣服等。但这些都被法庭认为是“纯属狡辩，应予驳斥”。1999年2月5日，昆明市中院以故意杀人罪判处杜培武死刑。10月20日，云南省高院改判为死缓。杜培武在云南第一监狱服刑期间，2000年4月23日，真凶落网，冤案得以昭雪。
结束语
刑事诉讼制度的科学性、严谨性是一个社会文明程度的一项标志，是保障社会秩序良好运行的一项屏障，它既能体现对人权的尊重，又能有效地扼制犯罪，更能保证无罪的人不受或少受司法权力的错误打击，因此，不断完善现有人刑事诉讼制度是完全有必要的，而要减少和杜绝冤案、错案的发生，重构现有不科学，无可操作性的刑事案件的证明标准，应是一项积极有益的工作。本文参考相关文献，作如上构想，希望得到同仁们的指正。
湖南业达律师事务所 李军