(一) 案情简介
欧陆经典小区位于北京亚运村，紧邻奥运主会场鸟巢，该小区的和谐对该地区的稳定和08年奥运会起着相当重要的作用。该小区有1800多户业主，在2000年开盘时，所有业主收到的销售广告中都注明19号楼东边的一块土地是小区中心绿地和“巴黎小学”。但是2006年11月，开发商开始在此地动工，兴建高达60余米两万八千多平米的住宅楼,并已基本销售完毕。
业主了解到，在1998年的规审字1016号规划图纸上，这里的确是小学、绿地和地下停车场。1999年规建字295号图纸注明涉诉的这块土地为小学，2000规审字0969号图纸上则变更为E4号塔楼和绿地。再过两年，2002规建字1783号图纸上又变更为空地。四年后的2006年，规建字0385号再次变更为E4住宅楼。
在对该地的多次规划变更中，开发建设单位都没有严格履行法定程序，既没有在显著的位置进行公示，也没有征求受影响利益人的意见。根据《北京市城市规划公示管理暂行办法》的规定，开发建设单位在变更规划审批前必须进行公示，并征求受影响利益人三分之二以上的“同意”或“弃权”的签名意见，同时规划行政主管部门负责监督和指导。
同时由于教育配套设施与住宅不同步实施，造成小区居民的孩子无法接受九年制义务教育。业主入住已达6年之久，一直在等待原规划中的小学建成。但至今，业主的孩子大多都已过了入学年龄。而附近的小学，因为开发商一直没有向区教委交纳教育设施配套费，都拒绝接受业主的孩子入学。为了上学，业主只能托人找关系，交纳一笔三至五万不等的赞助费，方能让孩子到附近小学入学。
开发商声称正在凯旋城兴建小学，但此地原规划只是幼儿园，现在将两项建筑合并，致使两者都不达标。而且也严重影响凯旋城的绿地面积。
2006年11月7日，开发商在与业主未做任何交代的情况下，令施工队强行圈地施工，侵占了业主们的停车场和草坪绿地。业主们群情激愤，合力推倒了施工围墙，并多次与施工队发生冲突。多家媒体对此做了详细报道。
12月，在多次与开发商协商无果的情况下，业主代表携带五百余人的联合签名，在区长接待日去区政府上访，并得到朝阳区区长的特别接待，区长当即表明将要对此事进行调查，但一直没有实质性进展。
12月11日，开发商继续施工，再次与前来阻挡的群众发生冲突。近两千户业主更加气愤，纷纷表示：要到市规委、市政府联合上访，同时致信各级纪委如实反映情况。
业主在几乎穷尽一切维权手段而无任何结果后，开始寻求诉讼解决方案。100多户业主委托我北京陈岳琴律师事务所陈岳琴律师和张刚律师,起诉北京市规划委员会违法行政，要求撤销06年的规划许可证。2007年2月1日，朝阳区法院正式立案受理两名业主代表状告北京市规划委员会的行政诉讼案,并追加开发商为第三人。
朝阳法院在受理案件后将近四个月了还没有开庭，业主和律师多次联系主办法官，朝阳法院告知：法官休假！
其他业主告北京市规委违法行政的诉讼,则被以”类似案子已有立案”为由,不予受理.
而两位业主代表原告人则不断收到匿名电话和短信的威胁和骚扰，要胁尽快撤诉。
与此同时,开发商多次向业委会、业主代表和律师表示他们有意向和解,给予业主适当经济补偿,以换取盖楼权。
经过多次协商,2007年5月25日下午,几位业主代表全权委托律师与开发商谈判并签署和解协议,由开发商给予全体业主总计3300万元人民币的补偿,作为对价，业主今后不再就E4楼建设用地使用权主张权利,并撤回两位业主代表对北京市规委的行政诉讼。
5月25日,律师接受原告人委托,在朝阳区法院办理了两位业主诉北京市规委的撤案手续,但是开发商公然毁约,不再愿意支付3300万补偿款,其理由为律师没有全体业主的授权,无权替业主领取补偿款。
在此之前,业主委员会以重大事项需三分之二以上业主同意,才能给律师授权为由,拒绝给律师授权,而召开两次业主临时大会的努力也都落空,到会业主分别只有40多人和十几人。
至今,开发商仍然没有实际履行和解协议,而业主中也有不同意见,有的愿意和解领取赔偿款,有的业主则希望开发商降低楼层,还有的业主则明确表示“要地不要钱”。
（二） 问题研讨
本案被认为有望成为“《物权法》背景下小区业主获得最大数额绿地赔偿的一个经典案例”,但是其中暴露出的很多问题值得探讨,包括:在《物权法》未生效前，小区规划许可中的学校、绿地、车库等,物权归业主共有,还是归开发商所有?开发商和政府变更规划,是否需要经过多数业主同意并作出补偿?补偿标准如何确定?等等。
而本文想重点探讨的问题是：本案可否归入公益诉讼范畴?在小区业主共有财产遭受侵害,业主委员会和多数业主不主张权利的情况下,个别业主可否以个人名义起诉,保护共有财产?对此争取回来的共有利益,分配时如何兼顾公平和多劳多得的原则?
现在，我们首先面临的问题，是这份和解协议的效力问题。有人认为，和解协议无效，因为几个业主代表不是全体业主选出的业主代表，无权委托律师与开发商签署和解协议；一种观点认为协议有效，因为律师和开发商签署和解协议时，相互交换了授权委托书，开发商应该明确认为律师与其签署和解协议是接受几个业主代表委托在处分全体业主的共有利益；还有一种观点认为，这份和解协议部分有效，即授权委托律师的这一百多户业主的权益部分有效；最后一种观点认为这是一份效力待定的协议，属于民法上的无权代理，可以通过多数业主事后追认使协议有效。
为了稳妥起见，我们目前是按照最后一种思路在做。但是，要得到1800多户业主的多数追认是一项工程浩大的工作，尤其一大半业主要么出租房屋要么无人居住，你根本找不到他们。这将使得业主可能得到的巨额补偿可能因为得不到多数业主的追认而功亏一篑。实际上，如果当时能得到多数业主的推选或授权，这项工作我们也早就做了。这是目前商品房小区普遍面临的一个问题，即在共有权益面临侵害时，总是只有少数业主站出来主张维护权利，大部分业主都是保持沉默，甚至有的业主你根本找不到他。这也是目前商品房小区业主共有权益屡屡遭受侵害而得不到有效保护的重要原因之一。
那么，小区业主共有权益保护是否可以列入公益诉讼范畴？如果可以，那么几个业主代表，即使以个人名义起诉，其导致的保护业主共有权益的结果理应有效。
我们注意到我国即将生效的《物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”根据连带债权原理，当债权遭受侵害时，任何一位连带债权人都可以对外主张权利，当然其结果也及于全体债权人。这一原理和法律规定可否成为小区业主共有权益维权公益诉讼的“尚方宝剑”？
本案在受理之初，我们就是按照公益诉讼的思路走的。实际上，在此之前，我们办理的多个涉及小区业主共有利益的诉讼，比如华清嘉园的绿地实测行政诉讼案和商品房配建防空地下室确权案，都是几个业主以个人名义提出的，其结果都很好地保护了业主共有利益，前者被认为是“中国一个成功的环境公益诉讼”，从而我们也创造了一种从私益救济的角度出发，导致公益维护结果这样一种公益诉讼模式。这种模式在我国现有立法框架下，无疑是有效和可行的，因为，更宽泛意义上的公益诉讼由于原告人资格问题常常遭遇法院不予立案的命运。实际上，再宽泛的公益诉讼，其原告人资格也应该是受到限制的，比如，河流污染公益诉讼的原告人必须具备“当地居民”条件，这在公益诉讼领域已经相当发达的美国，也同样受到限制。因为，我们所说的“公共利益”，实际也都还是有边界的，并不是无边无际。比如，保护河流免受污染，其保护的公共利益实际是沿岸和下游居民引用清洁安全水和免受水污染伤害的权利，其公共利益的受益群体一般是河流沿岸的居民。从这个角度讲，小区业主的绿地等共有权益，把她看成是全体小区业主的公共利益，当她遭受不法侵害时，个别业主提起诉讼，导致共有利益得到保护的结果，我们把这样的诉讼归入公益诉讼，应该是适当的。因此，我们也认为，那种把公益诉讼定义为“与本案没有直接利害关系的人，为保护不特定多数人的利益提起的诉讼”的观点是值得商榷的。
欧陆经典小区业主绿地维权案，正是基于这样的认识和办案思路。基于轻装上阵和便于立案的考虑，我们首先选择两名业主作为原告起诉北京市规委，而且案子很快立上了。当后来的近一百户业主继续起诉时，果然遭遇法院拒之门外。但是我们觉得两户业主立案足够了，因为他们的诉讼足以达到保护这块共有绿地的目标。
后来的和解谈判也是因为有行政诉讼的巨大压力存在，开发商权衡利弊，才主动提出与业主和解。但是，开发商与业主的和解谈判，实际已经是另一个民事案子了，即关于这块绿地的使用权问题。
那么，几个业主是否有权委托律师与开发商谈判，签署和解协议呢？
如果走集团诉讼的思路，那么根据我国《民事诉讼法》第五十四条，“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”问题是，一千八百多户业主，有的同意和解，有的不同意和解，这时诉讼代表该怎么办？
尤其这块绿地是全体业主不可分割的共有财产，有的业主同意和解，有的业主不同意和解，“要地不要钱”，该怎么办？一块地，不可能一部分业主同意和解的份额拿去盖楼，另一部分不同意和解的业主的份额留下当绿地啊！还有那么多业主保持沉默或根本找不到人，他们的意见怎么推定？根据我国《民法通则》六十六条，对于无权代理，本人明知他人以自己名义实施代理行为，不作否认表示的，视为同意。这些沉默或弃权的业主，能否视为“同意”？还有那些联系不上的业主，能否通过公告的形式，公告届满，没有收到“否认表示”的，也“视为同意”？
而我国即将生效的《物权法》第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
但是，征求这么多业主的同意工作量很大，而且很多业主根本联系不上，即使联系上了，也是七嘴八舌，难以形成统一的意见。这里可能需要遵循“少数服从多数”的原则，形成多数人意见。
而现实的问题是，整个欧陆经典小区1800多户业主，当这块绿地遭受开发商的侵害时，只有绿地周围采光、眺望、噪声污染等权益受害最严重的一百多户业主愿意聘请律师提起行政诉讼，其他1700多户业主都保持沉默。这种沉默是否可以推定为他们对这块绿地的权益的放弃？如果这样，是否可以认为这2500万赔偿款只需要在100多户参加诉讼的业主之间进行分配？
我们没有采取这样的思路，我们在和解协议中明确约定了这2500万将根据每户业主的建筑面积占整个小区总建筑面积的比例，以及各业主在本次维权中贡献的大小来分配。这样的分配体现了兼顾公平和多劳多得的宪法关于劳动分配的原则，也有利于鼓励更多业主站出来为维护全体业主的共有利益多付出努力。
其次，和解协议的签署，首先体现了我们致力于构建和谐社区的努力。业主跟开发商经常为盖楼的事情发生冲突，在开工前期，只要开发商一动工，业主就以鸣锣为号，纷纷从家里跑到工地，阻止工程施工，还有到政府部门群访等等，搞得人心惶惶。这样的局面与和谐社区是格格不入的。
所以当开发商提出和解意向，业主代表也同意和解时，我们尽一切努力促成了业主与开发商和解，并签署和解协议。即使这些业主代表未经过全体业主推选，我们也希望可以通过事后追认的方式来解决这个问题。
另外，签署该和解协议同时体现了效率优先原则。虽然开发商三次违规变更规划，但是这块地原先的规划——小学已经挪建到凯旋城了，这样，这块地如果空置，将使得土地资源出现闲置浪费，在寸土寸金的北京尤其亚奥商圈，这样的结果显然不能让各方满意。因此，业主选择与开发商和解，让他们已经动工并且几乎已经“销售”完毕的E4楼继续盖起来，是一种理性的选择，至少在经济学的层面上，我们首先关照了社会主义市场经济建设语境下“效率优先、兼顾公平”的原则。
但是，另一个方向上，开发商必须作出补偿，这是因为E4楼建设用地使用权，在开发商将小区规划明确写入商品房买卖合同后，该规划就作为合同的一个有效部分。E4楼建设用地原先规划的小学、绿地等就作为小区的配套设施和绿地成为欧陆经典小区全体业主共有财产，当开发商将整个小区楼房全部卖完后，就不再保留有对这些绿地和公共设施的任何物权。这在我国〈物权法〉中已经规定得很明确了，虽然该法还没有生效，但其物权原理应该可以参照。也就是说，E4楼建设用地使用权在开发商把房子卖完后就已经归欧陆经典小区全体业主所有。现在开发商想在这块地上盖E4楼，等于用了业主的地，因此必须作出补偿。这也是相关行政规章规定，变更小区规划需要公示并经过三分之二以上业主签名同意的原由所在。本次开发商同意对业主作出2500万元人民币的补偿以换取E4楼的“盖楼权”，其物权原理也在于此。这样在业主得到一笔巨额补偿的条件下，开发商可以继续盖楼卖房赚取同样是巨额的利润，这块土地的使用权就实现了帕累拖最优。可以说，本次案例，业主和开发商达到了双赢的结果，这样的结果也是与“构建和谐社区”的主题相切合的。
也正因为这块绿地属于全体小区业主共有，所以其赔偿款也应该在全体小区业主之间按照份额进行分配。
当然，对本次维权成果贡献大的业主，应该多分配，这才能体现公平和多劳多得的原则。我的想法是，可否参考国外公益诉讼中的“告发人诉讼”机制，这是联邦民事欺诈索赔法案中的一项条款，该条款允许个人代表美国政府起诉任何收到或使用政府资金并从中获利的个人或实体（包括州和地方政府）的欺诈行为。在所谓的“吹哨人”（即告发人）进行投诉、告发案件书面存档受理之后，司法部需要在60天内对告发的信息进行调查，确定是否参与该案件的诉讼，司法部也可以要求延期。如果司法部决定参与诉讼，则将承担起案件起诉的主要责任，并且“吹哨人”可以获得赔偿的15%至25%；如果司法部决定不参与案件，“吹哨人”可以自行调查并提起诉讼，如果成功，将能获得赔偿的25%％至30%％以及补偿预先支付的律师费和其他合理费用。告发人诉讼是政府法律救济私人化现象的一个例子，它允许个人担当“私人检察官”以打击腐败行为。告发人诉讼赔偿金额在美国累计达80亿美元，“吹哨人”从中获得的金额达到了10亿美元。如果我们能够让提起诉讼的业主分享到赔偿额的25-30%的成果，相信会极大地激励更多业主站出来维护共有权益，彻底改变目前小区业主普遍存在的“一盘散沙”和“搭便车”现状。我们始终认为，“和谐社区”是在各守本份，业主权益得到良好保护的前提下才能存在的。“一团和气”，任由开发商肆无忌惮地侵权，业主敢怒不敢言或熟视无睹，这样的社区不能认为是和谐社区。
致于律师费，我们认为可以借鉴国外公益诉讼律师费的“风险报酬机制”，即：如果公益诉讼胜诉，律师的报酬是赔偿数额的一定百分比。北京市去年颁布实施的律师收费管理办法已经允许律师在民事案件中作风险代理，其律师费可以占所得赔偿额的15-30%，这为公益诉讼解决律师费问题提供了很好的保障。当然，该办法同时规定集团诉讼不适用风险代理收费。因此，我们认为类似欧陆经典小区业主绿地维权这样涉及全体业主共有利益的诉讼，只要采用几个业主以私人诉讼的形式提起的公益诉讼路径，借助连带债权原理，就可以很好地保护全体业主的共有利益，而无须采用几千位业主齐上阵的“集团诉讼”（共同诉讼）模式。且不说几千人诉讼，要增加多少诉讼成本，给法院带来多大诉讼压力，其也是与“和谐社区”的语境相背离的。
而恰恰是几个业主轻装上阵的公益诉讼，能够以最低的诉讼成本，换来全体业主共有权益的极大保护。
因此，在涉及小区业主共有权益的诉讼时，要求必须以“集团诉讼”的方式来提起的规定和思路，都是不可取的。由此，我们联想到经典的美丽园物业管理纠纷诉讼中，业主委员会被认为不具有诉讼主体资格，业主被要求以共同诉讼的方式起诉的判例，显然值得商榷。
总之，欧陆经典小区业主绿地维权案，以和解的形式，至少目前在形式上，确认了全体业主对小区绿地、学校、车位等共有设施的共有物权权益，同时，该案例还对业主在小区共有权益的分配原则、小区绿地补偿标准、个别业主以个人名义提起以保护全体小区业主共有利益的公益诉讼模式、起诉业主的权益分配原则、律师费来源依据等等方面作出了创造性探索和原则性示范。相信该案例必将为今后其他小区业主维权树立一些纠纷解决示范机制，尤其以和解方式解决纠纷，共建和谐社区的努力，值得尝试。
陈岳琴 北京陈岳琴律师事务所主任