摘要：
2007年初，摩根士丹利、摩根大通及德勤相继发布了相当看好中国互联网产业的报告。在2007年3月召开的第六届移动通信产业国际论坛上，官方首度对3G投资表示了肯定的态度。2007年，注定是风起云涌的一年：无数的投资者、厂商，甚至是消费者翘首以盼新媒体的发展，能为大部分人带来福音。而根据传媒界的说法，“知识产权保护是新媒体发展的核心”1。于此关键时刻，法律界应当给予积极热烈的回应，为传媒业的新兴发展保驾护航。因此，本文立足于法律实务，期望通过区分不同传播内容及其传播特点，来评议新媒体运营过程中的著作权纠纷，并试图探讨一些解决之道。
一、概述——法律人眼中的新媒体
一千个观众眼中必有一千个哈姆雷特。媒体人眼中的新媒体必与法律人眼中的新媒体大相炯异。媒体人会告诉我们，新媒体可能是新闻采访技能、新闻叙事形式的更新，也可能是《一个馒头引发的血案》；可能是某几个年轻企业创造的投资神话，也可能是众多网站骤兴骤亡的喧嚣。然而，作为一个律师，站在法律的视野，我所看到的则是：新技术的运用提高了作者的创作意图，传播途径的增加使得权利变动更为频繁和复杂，商业应用的创新激化了不同主体间的权利冲突。
技术的双刃剑在造就梦想的同时，也隐藏着不可忽视的危机，引发着越来越多的矛盾。在这个法制经济的时代，如何通过著作权保护，既能为权利人的初始创作提供激励以繁荣智力创作活动，又能促进作品的正常流通以增加社会福利，同时还能兼顾公共利益以实现社会的平衡，不仅是传媒界因当关注的，更是法律界应当时常挂在心上的。
作者在第二部分将重点讨论以互联网络和移动电话为代表的新媒体，在运营过程中的著作权纠纷；在第三部分将提出若干建议以供参考。
二、案件简评
1、矛盾——树欲静而风不止
面对即将到来的饕餮盛宴，各路人马——不仅仅是国内的投资者——摩拳擦掌，准备全力以赴迎接这场倾盆大雨。然而，在还没有真正进入盛宴现场的各路人马，却早已经将矛盾放到了桌面上。传媒作品的作者，网络信息内容提供商，媒体平台服务提供商等各种角色或而重叠，或而对立，产生了若干复杂的关系，提高了保护著作权的难度。
首先是主体的多元化、复杂化及角色模糊；其次是流通环节的增加及不可控；然后是缺乏完整适度的市场监管与服务体系；最后是法律实践中的实际困难。因此，就出现了以下的局面：在人头攒动的赛跑场内，各位选手没有被指定跑道。于是，常常发生冲撞。即使有人有心谦让想做谦谦君子，也难以保证自己不被横冲直撞的其他选手撞一下腰。
2、案件——你方唱罢我登台
根据最高人民法院法官的说法，知识产权审判中“新类型案件和复杂疑难案件层出不穷”2。在北京市一中院举办的“互联网环境下的知识产权司法保护”座谈会上，北京市第一中级人民法院副庭长刘勇指出，互联网纠纷案件呈现出：“1、发现侵权行为难；2、法律关系不清晰；3、确定侵权主体难；4、获取证据难；5、提交证据不完整；6、高额赔偿难”的特点3。
近日在上海市二中院一审审结的，《上海相亲情人》作者“断剑”诉搜狐公司侵犯网络信息传播权和其他著作权一案，以搜狐公司被判令赔偿人民币4万元，并在判决生效之日起十日内在其网站www.sohu.com首页连续48小时刊登致歉声明而暂告一段落。
根据上海新闻商讯网站报道4：搜狐在诉讼中“删除了网页上的相关内容，同时提出答辩理由认为小说是网友以发帖形式登载，并非网站所为，因此不具有主观上的故意”。法院则认为：搜狐虽然将“原创频道内的侵权内容予以删除，却忽略了对网站的其他栏目进行必要检索，没有尽到合理的注意义务”。“更值得关注的是，法院在双方争议较大的搜狐社区性质和版主行为认定等问题上采纳了原告代理人——上海联业律师事务所王展律师的观点，开创性的认定搜狐社区不同于《信息网络传播权保护条例》规定可以免责的“存储空间”的概念，在社区内转载原告作品仍属于侵权行为；版主“八厘米的蔚蓝”的发帖行为属于职务行为，法律后果也应由搜狐公司承担”5。在判决中，法院将搜狐定义为“网络信息内容提供者”。
相对于技术措施，权利管理电子信息两个专业概念而言，《条例》并没有对信息存储空间下定义。或许这已经表明了立法者至少认为在立法中对“信息存储空间”下定义是不恰当的。而法院又是依据何种理论或法律依据来判断搜狐社区不是网络信息存储空间的，作者尚不清楚。但这个案件至少表明了上海二中院的态度。
此案是著作权利人与网络服务提供商之间深层矛盾的一个缩影。而其最大的启示在于为著作权利人维权提供了一个范本。作为著作权利人，如果想要通过各种媒体发表自己的作品，应当事先做好规划。本案中，著作权利人为了证明其享有著作权而申请了版权登记，但也因此延误了1个月的诉讼提起时间。因此，著作权利人在作品开始创作之日起就应当注意保留能证明作品权利归属的材料， 如：手稿或其复印件、照片或样本等；在完成之日，尽可能的申请版权登记。如果想要通过网络平台发布自己的作品，还应当注意保留证据以证明自我身份。
对于服务提供商而言，本案判决给他们出了一个难题，提高了他们的运营成本。假设服务提供商愿意支付报酬给知识产权权利人，他们就不得不面对海量的、分散的、需要验证的版权。无疑，这是一笔巨大的成本支出。即使他们找到了权利人，验证了权利的真实与合法，等到他们与权利人之间达成协议，此时的作品可能早已经不具备新颖性了，或者大大减少了其利用价值，还有可能会出现完全失去商业应用的情形。同时，如何控制“职务行为”也成为了服务提供商必须要思考的问题。而这一切，不仅会损伤服务提供商同样会反过来挫伤创作者的激情。
另外，本案对于互联网企业的影响是深远且意味深长的。因为，此案不仅开启了法院认定互联网企业角色的先河，而且这种认定不是后者乐意看到的。另一大企业雅虎在其提供的知识堂网页上声明：雅虎知识堂仅提供信息存储空间服务，其内容均由服务对象提供，雅虎知识堂不保证内容的正确性。虽然雅虎作出了如上声明，但法院的态度已经是一个未知数了。
2004年，北京央视公众资讯有限公司与武汉多普达通讯有限公司，在北京短兵相接。一审中，央视公众胜诉，法院全面地支持了央视公众的诉讼请求：赔礼道歉，断开链接，停止销售侵权型号手机，赔偿三十七万一千元。多普达在一审后，立即表达了坚决上诉的意思。让人想不到的是，二审法院在2005年6月7日签发了一纸和解书。和解书表明，双方在二审中实现了和解：多普达公司赔礼道歉，断开链接，自愿补偿央视公众多普达手机六部。是什么让央视公众作出如此大的让步？
多普达的律师在采访中透露了该方准备在二审中提出的抗辩6：“央视公众是否针对中央电视台所有的节目真实取得了‘排他性专有使用权’？它是否具有独立提起诉讼的主体资格”。同时，本案还提出了中央电视台的新闻等资讯是否是一种免费的公众资源的问题。虽然有不少评论指出，在央视公众所取得的排他性专有使用权问题上，多普达不见得能占据多大优势，但能在二审中实现和解，不能不说有此问题的影响。
本案的启发意义在于：如果央视公众的主体资格没有问题，其权利取得没有瑕疵，在适用《信息网络传播权保护条例》的情况下，本案会是怎样的判决？换言之，在如今3G市场暗潮涌动的时刻，媒体平台服务提供商免费使用网络信息内容提供商的产品的底线在哪里？何种程度的链接才是不被视为侵权的？
无独有偶，搜索引擎服务提供商与唱片公司之间的诉讼，至少又为我们提供了进一步的答案。在2005年至2006年的数次诉讼中，搜索引擎服务提供商似乎占尽了先机。百度与7大唱片唱片公司的对簿公堂，最终以法院驳回7大唱片公司的诉讼请求结束。在一审判决中，法院认为：被指控的侵权行为发生在2005年6月期间，所以没有适用《信息网络传播权保护条例》；搜索引擎服务提供商没有侵权的故意；以设置了“试听”和“下载”功能来认定搜索服务提供商侵犯了唱片公司的著作权是没有法律依据的。然而，2007年的诉讼却出现了不同的声音。2007年4月23日，北京市第二中级人民法院“就环球唱片有限公司等１１家国际知名唱片公司联合起诉雅虎网站侵犯著作邻接权纠纷系列案件进行了一审宣判，判决雅虎网站删除与原告主张权利的２２９首涉案歌曲有关的搜索链接，赔偿原告人民币２１万余元”7。
对比多普达与搜索服务提供商的案件，我们会有更多的发现：
首先，这些讼争都是发生在媒介平台提供者——多普达、百度、雅虎，与内容提供商——央视、唱片公司之间。讼争的焦点在于平台提供者的何种链接行为将引起侵权责任。不同的是媒介 不同，其传播特点也自有不同，相应的，平台提供者的审慎注意义务必然也将不同。
其次，不考虑诉讼时间的话，对《信息网络传播权保护条例》的理解及适用即为案件的焦点。《条例》的第十八条规定了没有兜底条款的五种侵权行为及4种民事救济方法和行政处罚，对其如何理解及实践中适用的宽严程度是争议之所在。在审查媒介平台提供商的链接行为时，不妨考虑以下几点：
其一、是否超越了其服务提供范围？作者对于互联网搜索引擎的服务范围的理解是：告诉搜索者其搜索的数据在何处；但并不能也不应当保证搜索者可以得到搜索的数据。虽然链接在于互联网是一件普遍存在的事情，但是普遍存在并不意味着合法，仍有许多的例外存在。依照惯例，《条例》承认了技术措施的合法，也即承认了互联网上有禁链的存在。如果搜索引擎将搜索者链接到禁链的地方，不能不说搜索引擎超越雷池了。
其二、是否已知或应知其链接可能引起侵权？如同上文所讲，搜索引擎的链接是几乎无所不达的。那么，对于搜索服务提供商而言，肯定是可以预见潜在侵权行为存在的。特别是就目前国内的网络知识产权保护水平不太高的情况而言，搜索服务提供商应当能预见到其链接的文件极有可能是没有授权的作品；而这种预见是具备正常心智和常识的人都能做到的。
其三、是否有避开或破坏技术措施的性质？根据《条例》，技术措施是指“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”多普达涉嫌侵权的手机链接的是使用MMS流媒体协议的服务器地址；百度及雅虎链接的则是音乐文件的真实的、绝对的地址，这就使得原权利人为限制传播而使用的技术措施被实质地避开或破坏。而根据《著作权法》第四十七条第六款及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，百度和雅虎都是构成侵权的。然而，《条例》却用“通知——删除”程序放宽了尺度。只有在接到通知后，仍然怠于防止侵权行为的发生，才构成侵权。这就意味着利益的天平多少偏向了互联网企业。
需要指出的是，互联网企业多次表明，由其来承担辨别链接内容是否是正版，是错误的观点。作者认为：互联网企业仍然需要承担相对的社会责任。虽然面临技术实施上的困难，但是探索新技术以实现著作权的充分保护是其应尽的责任。当然，作者也不认为，这份责任仅仅应当由互联网企业来承担。这两大行业之间的矛盾，决不是一项新技术，几个企业坐下来聊聊就能解决的。
三、侵权防治措施及建议
首先需要提出的是，知识产权的侵权防治应当是一项以法律为中心，以矫正人们的意识为根本，以政府服务和监督为保证的庞大的系统工程。4月份，国家知识产权保护办公室公布了《2007年中国保护知识产权行动计划》，就全国的知识产权保护提出了涉及10个方面共计276项的具体措施。本文参考《行动计划》，仅仅就上述案件反映出的新媒体运营过程中出现的著作权纠纷防治提出补充性建议，以供参考。
一、完善、加强法律的可操作性。
《行动计划》列出了若干立法和执法的措施，不可谓不全面。作者在此仅仅想要指出的是：法律法规及司法解释层级的立法不妨多将注意力放在操作性的增强和对新兴问题的初步定性上，加强对各市场主体的行为规范的指导及引导作用；同时不妨加强相关职能部门的规范性操作文件的起草，增加法律预见性，增强执法部门在行政执法中的权威性。
二、强化司法审判的救济和指引功能，增加法院审判的公示度。面对知识产权案件的新形势，法院在很多情况下不知道如何判，不敢按照法律判。作者认为：不妨建立一套常规的通讯机制，使得法院与行政机关、立法机关、社会各团体、专家学者能形成随时联系，方便法院能随时掌握动向并能深入了解各方面情况，而改变过去更多是在有疑难案件的时候才与各方沟通交流的局面。应当支持法院就某些新型案件迈出关键的第一步，允许法院在法律框架下充分行使自由裁量权，。同时，学界及实务界不应当苛求法院。法院在判决后，应当尽量通过广泛而适当的渠道向社会各界公示判决。法院不应当等到问题已经有了较为统一的意见后，才向社会公众进行公示。各级法院不妨充分利用最高人民法院知识产权庭与人民法院网联合主办的“知识产权文书裁判网”的平台，通过发表评论、发布裁判等方式迅速地向社会公示法院在知识产权保护个案上的态度，以使各种企业能在最短时间内反省、调整自己的策略。
三、健全建设法律服务市场，提供更优质全面的法律服务；引导并扶植一部分著作权集体管理组织，减少权利保护成本。一个强大的中介服务市场能弥补立法、行政与司法的不足，渗入到社会生活的各个层面，实现最大限度微观上的法律保护；并能与之呼应，形成共同的知识产权保护网络。同时，需要加强法律服务人才建设，大力培养精通业务、富于实干、具备战略眼光的高端人才，并鼓励他们积极为社会提供全面深入的法律服务。
四、促进企业建立知识产权保护机制，鼓励企业在法律允许的范围内发展技术保护措施。日前，作者与就读于复旦大学的研究数据挖掘的硕士研究生进行交流。在交流中，作者发现，虽然技术界目前没有具体的方案区分正版与盗版，但并不意味着技术上的不可操作。应当允许企业发展技术保护措施，提高使用盗版作品的成本。然而，需要指出的是，技术保护措施的发展和应用需要一定的尺度，需要立法机关、审判机关、行政机关以及企业在市场活动中不断总结，寻找到能最大限度实现社会福利最大化的利益分配模式。
总而言之，新媒体的著作权纠纷防治是一项全面的系统的工程，需要不同层级、各个方面共同的努力。建立、健全一套机制，平衡创作、流通与公共利益的需求，最终使大多数人都能受益，将是功在当代、利在百年的伟大功绩。
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