犯罪是和平时期最为严重的社会矛盾之一，妥善地对待和处理犯罪问题，是化解社会矛盾、解决社会纠纷、促进社会和谐的重要方面。但是长期以来尤其是近20多年来，我们在维护社会治安和对犯罪的处理方略上，更多地强调“严打”以及使用严厉手段对待所有犯罪，这对处理严重危害社会治安的刑事犯罪无疑是必要和正确的，但有时一些地方不加区别地以“严打”对待所有犯罪行为，可能就值得反思。构建和谐社会的理论，将促使我们重新审视长期以来处理犯罪问题的对策，转变执法观念，更新执法措施，将构建社会和谐作为刑事司法的重要的价值目标。构建社会主义和谐社会，作为党中央在新时期提出的重大战略构想，对刑事司法具有特别重要的指导意义，必将引起我国刑事法制的重大变革。党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的重大决定，宽严相济的刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应。宽严相济作为党和国家基本的刑事政策，在构建和谐社会中具有了全新的涵义，不仅对整个刑事司法包括侦查、批捕、起诉、定罪量刑、监管改造具有指导作用，对完善刑事立法也具有重要的指导作用，它已成为新时期基本的刑事政策。贯彻宽严相济刑事政策是构建社会主义和谐社会的必然要求，是我国刑事基本政策的丰富和发展，是刑罚思想由侧重惩罚报应向惩罚与教育矫正并重的重大转变。
正确理解宽严相济刑事政策，需要科学界定“宽”和“严”。“宽”是指宽大、轻缓。它来自惩办与宽大相结合的“宽大”，可以分为以下四种情形：一是该轻而轻。即对于那些较为轻微的犯罪，处以较轻刑罚。二是该重而轻。即所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。三是非犯罪化。即在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化。即宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。“严”是指严密、严厉。它来自于惩办与宽大相结合的“惩办”。宽严相济中的“严”首先是指法网严密。刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪，防卫社会。此外，它还含有严厉之意。即指在罪刑均衡原则指导下，判处较重的刑罚, 而不是指任意从重、加重处罚。在宽严之间要保持一定的协调关系, 既不宽大无边或严厉过苛, 也不时宽时严宽严失当，只有宽严协调才能实现政通人和的效果。
宽严相济刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻刑宽松的一面，渗透了罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。宽严相济刑事政策集中反映了党和国家对司法工作的根本政治主张，蕴涵着符合司法规律的社会主义法治理念和深刻的政治要求，是刑事执法的灵魂，它是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。
在当前中国刑事法制的背景下，贯彻“宽严相济”刑事政策更多应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，实现这一目标，笔者以为大致可以从以下几个方面和途径着手。
首先，充分利用现有的刑事立法和司法解释的资源。司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化也必须或尽可能以规范性文件为依托，这是罪刑法定原则的必然要求。我国的刑事立法和司法解释资源在很多方面对于罪与非罪、捕与不捕、诉与不诉、判与不判都有所规定。正确认识到这些资源的存在，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策有着十分重要的根据意义。举例来说，如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定：“盗窃公私财物虽然已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1. 已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2. 全部退赃、退赔的；……”，这样的例子在实体法与程序法中都可以找到很多，这些就是我们在司法上贯彻“宽严相济”刑事政策的规范依据。
此外，不仅刑事立法和司法解释资源，其他相关部门法的资源也必须加以很好利用。例如治安管理处罚法第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”但是在该法违反治安管理的行为规定中，多处与刑法表述区别不大，甚至没有区别，例如关于卖淫嫖娼行为的规定、涉毒行为的规定、破坏计算机信息系统行为的规定等，此外该法还将很多刑法意义上的未遂犯纳入到治安管理处罚法中，对待这些行为，尽管从法律效力等级上来说刑法要高于治安管理处罚法，但是出于贯彻“宽严相济”刑事政策的考虑，从有利于行为人的角度出发，也必须有效地将类似规定加以利用，在“宽严相济”政策指导下适当地宽大处理。
其次，在贯彻“宽严相济”刑事政策的时候要注意到立法与司法的分工，要注意到刑法与刑事政策的侧重不同。应当看到，今后相当一段时间内，由于改革、开放、商品经济的发展，社会发生了巨大变化，刑法法网趋严的势头不会改变，而从刑罚的目的、功利的得失、时代趋势等考虑，“不厉”更具有合理性。 [一方面在刑法立法上对相应的犯罪的法定刑应当轻刑化，另一方面在司法层面更多考虑非犯罪化、轻刑化、非监禁化。这一点已经在我国相应司法机关开展的改革举措中有所表现，例如我国目前司法界所进行的暂缓起诉、刑事和解、恢复性司法等方面的尝试。
另外，对刑法与刑事政策的侧重点不同也应该有所认识。我国有的学者认为“刑事政策有基本的刑事政策和具体的刑事政策之分，刑法也存在立法和司法的分野。就刑事政策与刑法立法来讲，刑事政策是刑法的灵魂，刑事政策高于刑法；就刑事政策与刑法司法来讲，刑法高于刑事政策，刑事政策只能在刑法的框架内运作。指导刑法立法的刑事政策是基本刑事政策；影响刑法司法的是具体刑事政策。”笔者以为此观点有商榷之处，作为基本刑事政策“宽严相济”显然不是仅仅在立法层面上起指导作用，它在司法层面同样起着不可忽视的作用。应当说基本刑事政策与刑法的基本原则，都是贯穿于刑法立法与司法始终的，不可能有只对刑事立法而不对刑事司法起作用的基本刑事政策。
第三，要准确确立司法行为政策化的地位和功能。在此有必要对司法行为政策化这个概念加以解释。首先提出这个概念不是要脱离罪刑法定的约束，离开法律另搞一套，而是说在严格执行法律的前提下，在法律资源所赋予的自由裁量权的范围内，“宽严相济”，从宽出发，对刑事案件作科学的、合理的处理。司法行为政策化与从前的法制不健全、定罪可以依据刑事政策的做法有着本质上的不同，是在科学分析司法行为的逻辑过程以及充分重视政策在司法适用中的导向作用的必然结论。司法行为政策化在我国司法不平衡现象比较严重的当前，有着十分重要的意义。将相应的刑事政策贯彻进司法行为中，形成司法人员在处理案件中的统一司法理念，可以尽可能地消减由于司法人员对于法律认识的不同带来的负面作用。笔者以为在贯彻“宽严相济”刑事政策的具体途径中，司法行为政策化，具有至关重要的意义。前面所陈述的利用立法、司法解释资源只是为司法行为政策化提供法律上的依据，分清立法与司法之间的分工是为了避免司法行为政策化出现僭越立法的负面影响，而司法行为政策化，才是整个问题的关键。
司法行为，尤其是刑事司法行为，我国学者归纳出应该是一个典型的“三段论”过程，其大前提是刑事法律，小前提是案件事实的抽象，结论是司法结果。刑事司法严格遵循这样的形式逻辑，是贯彻和体现“罪刑法定”基本原则的要求使然。然而任何条文都是对现实具体现实的抽象化，在面对具体案件具体情况时，要经历一个具体事实再抽象的过程，相应地自然导致如下的问题，即在确定大前提过程中，其范围的周延存在着符合与不符合的“灰色地带”，这是由人类立法语言的天生缺陷所生衍的现象，立法再完善，也只是对这个地带范围加以缩小，但却永远也无法消除。对于“灰色地带”的范围，不同的司法人员在实际操作中，可能会有不同的看法，而且处于这个范围的自由裁量，无论是偏向罪与非罪、偏重与偏轻、监禁与否都是合法的，这种情况下，贯彻不同的刑事政策就会得出不同的处理结果。可能有的学者认为刑法和司法解释对于量刑情节都有所规定，只要准确适用这些量刑情节，也就无所谓刑事政策的指引，刑事政策在此也就可有可无，这种看法有很大的片面性，主要是没有认识到上述司法领域中的“灰色地带”，以为单凭“准确适用”和“量刑情节”就可以解决问题，这不能不说是对司法行为所报有的一种幻想。同样的案件遭遇“灰色地带”，在“宽严相济”刑事政策的导向下与在“惩办与宽大相结合”的导向下，处理结果可能完全不同。仍以前述1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项规定为例，解释使用的是“可不作为犯罪处理”，也就是说对所列情形作为犯罪处理也是合法的，那么对“被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的”的“获赃较少”的理解差异就直接关乎罪与非罪。究竟多少的赃物算“较少”，刑法和司法解释都没有规定，在“惩办与宽大相结合”刑事政策指导下，司法人员可能更多倾向将“较少”的基点降得比较低，行为人构成犯罪；在“宽严相济”刑事政策指导下，司法人员可能更多倾向将“较少”的基点提高，行为人不构成犯罪。由此可见司法行为政策化，对贯彻刑事政策的作用必须加以重视。
《决定》第一次提出了要实施宽严相济的刑事司法政策，这在构建社会主义和谐社会中具有重大现实意义。
第一，实施宽严相济的刑事司法政策，是长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论。实践证明，社会急剧变革过程中所带来的刑事犯罪高发的客观现实，决定了不坚持严打方针，就难以有效地控制住社会治安局势，就难以有效地遏制住刑事犯罪高发的势头。但是，从刑事犯罪发展的规律来看，严打的作用毕竟是有限的，单靠严打不可能完全抑制犯罪、减少犯罪，而且随着严打斗争的持续进行，严打本身的边际效应也在递减。因此，必须以与时俱进的精神，调整并实行宽严相济的刑事司法政策，对犯罪分子区别对待，当宽则宽，该严则严。
第二，实施宽严相济的刑事司法政策，是发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明的必然选择。当前，依法治国、依法执政、依法行政已成为我们党治国理政的基本方式，政法机关已经从计划经济条件下、相对封闭的环境中主要靠行政手段管理社会、维护稳定，转变为在市场经济条件下、对外开放环境中主要用法律手段管理社会、维护稳定，政法机关所处的执法环境已经发生了重大变化。政法机关必须清醒地看到当前执法环境发生的这些重大变化，清醒地看到这些变化对执法工作提出的新要求，不失时机地调整刑事司法政策，既依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，又要对具有依法从宽条件的依法从宽处理。
第三，实施宽严相济的刑事司法政策，是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求。惩办与宽大相结合，是我们在刑事司法活动中必须长期坚持的基本刑事政策。对于严重刑事犯罪，该从重的要坚决从重，该判死刑的决不手软。但同时，对于具有法定或酌定从轻、减轻或者免除处罚情节的罪犯，无论其罪轻罪重，是否属于严打对象，都要一视同仁，该兑现政策的要依法予以从宽处理。如果因为严打而不兑现政策，就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。只有审时度势，坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。
第四，实施宽严相济的刑事司法政策，是维护社会稳定、促进社会和谐的题中应有之义。稳定是和谐的基础，和谐是稳定的最高境界。在强调坚持严打方针的同时，实施宽严相济的刑事司法政策，既有力地打击和震慑犯罪，维护法律的权威和尊严，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素。比如，对未成年人犯罪、初犯、偶犯，主观恶性较小的，应区分不同情况，在法定处罚幅度内从轻、减轻处罚或判处缓刑；对于罪行较轻、主观恶性较小、社会危害不大或者经过监管改造、确有悔改表现、不致危害社会的罪犯，可以探索实行社区矫正；对于法律、政策不明确，可捕可不捕、可起诉可不起诉、可判可不判、可劳教可不劳教的，应根据具体情况，着眼于从宽处理。这样做，有利于集中力量打击严重犯罪，有利于挽救失足者，有利于从根本上缓解社会冲突，减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。
河南法声律师事务所