[摘要]：正当防卫是刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说为辅。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当包括间接故意和过失两种。
[关键词]：防卫过当 限度条件 判断基准
我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，必须慎重适用。刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为负刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。
一、防卫过当的判断基准
如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。 但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。
（一）学说评述
关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，具体而言，有如下三种学说：
1．主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。
2．客观说
该说认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。 客观说综合考虑了防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。
3．折衷说
综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主观和客观相统一的原则。折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况。
（二）折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救济所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。 如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。
（三）我国司法实践中应当确立的标准
我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：
1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3．社会治安状况仍不容乐观。我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。基于以上分析，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。
二、对特殊对象正当防卫限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为，才可能成为正当防卫的前提。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，才可对侵害人实施防卫行为”。 对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，应当包括如下方面：
1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避险是排除危害的唯一方法。在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。
3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。
三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，有必要区别不同的情形进行讨论。
1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。 但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。
2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定。
3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。
4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。基于此，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。
四、防卫过当认定中的证据的搜集
刑法理论上对正当防卫与防卫过当严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。
（一）注重对当事人所处状况的分析
法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。
（二）注重对当事人的性格、经历等的分析
司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的心理状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。
（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定
对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。
（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析
同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。 因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。
黑龙江风华律师事务所 刘旭